刑法学的边沿

本书系作者20余年刑法学研究的结晶，本书从刑法渊源、刑法体系与刑法方法三个层面，致力于拓展刑法学研究的版图并突破既有的研究边界。其理论旨趣在于，对主流叙事保持适度警惕，并不断尝试从边缘地带反思、挑战和修正主流叙事，以推动刑法学知识与理论的发展。 具体而言：（1）在渊源篇中，对罪刑法定主义的下位原则“排斥习惯法”加以全面反思，对习惯法作为间接渊源的刑法地位予以重新定位，并从构成要件解释、违法与责任判断等层面拓展了习惯法的价值。（2）在体系篇中，主要从内部体系与外部体系的双重视角，丰富了刑法体系论的研究。就内部体系而言，提出“功能违法论”这一原创性理论。这一理论在违法论阶层推进了功能化体系的贯彻，也促进了中国刑法学理论体系在违法论上的自主建构。就外部体系而言，本书对犯罪构成体系与刑事诉讼证明体系的关系、恢复性司法与传统刑事司法的关系、刑事和解与刑事诉讼的关系等进行了全面讨论。（3）在方法篇中，着重讨论了刑法学界并不熟悉的类型思维。毫无疑问，在刑法学界，概念思维是更令人尊崇的思维方式，类型思维的价值并非被充分发掘。本书中，我们对类型思维的立法论与解释论意义予以开拓，并从这一思维出发重新反思和阐释了刑法的类推禁止原则。

杜宇 ---------------------------- 杜宇，现任复旦大学法学院院长，教授，博士生导师。兼任全国法律专业学位研究生教育指导委员会委员、上海市法学会副会长与学术委员会副主任、中国刑法学研究会常务理事、中国法学教育研究会常务理事、上海市法治研究会副会长等职。 长期专注于刑法方法论、刑法与刑事诉讼法的互动、刑事和解、刑事习惯法的研究。已在法律出版社、北京大学出版社、中国政法大学出版社等出版个人学术专著4本。主持国家社会科学基金重大项目、重点项目与上海市科技创新重大项目（人文社科类）等课题。在《中国社会科学》（中、英文版）《中国法学》《法学研究》等刊物发表论文约70篇。据统计（见《中国法学的实力格局》），在刑法学界中青年学者中，论文被CSSCI引证数居全国前列（第5位）。入选中国哲学社会科学最有影响力学者的法学学科排行榜（2017、2020）。获教育部第九届高等学校科学研究优秀成果奖（二等奖，2024）、上海市法学优秀成果奖（一等奖，2017）、上海市哲学社会科学优秀成果奖（二等奖，2014、2023）等省部级学术奖励8次。主持全国法律硕士专业学位精品案例课堂（2024）。入选中美富布赖特访问学者（斯坦福大学，2014—2015）、上海市曙光学者（2013）、上海市优秀中青年法学家（2016）。相关资政成果获中央主要领导、政治局委员正面批示。

后记 如果从2001年进入北京大学攻读法学博士学位算起，我踏上刑法学研究之路已20余载。本书可谓这20余年研究心得的结晶。 在攻读博士学位的3年间，我的主要研究兴趣聚焦于习惯法在刑法领域中的地位与价值这一问题。众所周知，“排斥习惯法”是罪刑法定主义的下位原则。从这一原则出发，习惯法在刑法中的地位自然是等而下之，其功能与价值也基本处于被遮蔽的状态。然而，受苏力教授的启发，我对这种主流叙事保持适度警惕，并尝试对这一问题予以重新探究。这一探究最终转化为我的博士学位论文，并于2005年在北京大学出版社出版。该成果得到了张文老师、陈兴良老师等授业恩师的肯定，也陆续获得北京大学优秀博士学位论文奖、上海市哲学社会科学优秀成果奖等荣誉。对于初出茅庐的我而言，这些肯定与荣誉给予我极大信心，并坚定了我毕生从事学术研究的志趣。 在接下来的几年间，受习惯法研究的影响与启发，我对刑事和解这一新兴领域抱有浓厚兴趣，并持续发表了一系列论文。今天看来，这一研究主要有两个特点：一是注重探讨刑事和解给传统刑事法理论体系带来的挑战，如对犯罪观、责任观、司法观的冲击。在这种冲击中，实际上蕴含着理论更新与实践发展的契机。二是注重实体与程序互动关系的思考，这在刑事和解领域表现得尤为明显。例如，选择刑事诉讼还是刑事和解，不仅意味着纠纷解决程序的区别，而且意味着纠纷解决实体准据的差异。在刑事诉讼这种正式程序安排中，习惯法等民间规范的作用极为有限；而在刑事和解中，其作用却可能得到极大释放。 正因为在刑事和解的研究中注意到实体与程序间微妙的互动关系，在接下来的学术历程中，我开始关注这一更为基础而宏大的研究领域。在此方向上，我获得了国家社科基金重点项目的资助，对犯罪构成理论的程序向度展开思考。这一研究首先体现为对犯罪构成体系与刑事诉讼证明关系的探索，其次体现为对程序性犯罪构成要素性质的考察。实际上，尽管小野清一郎的著作已对犯罪构成体系之于程序开展的意义加以初步讨论，但对实体判断体系之程序功能的系统化构建，仍然是一个未竟的事业。此外，尽管实体判断体系对程序开展具有指引与限制意义，却不能认为，程序问题的解决完全依附于实体判断，甚至被这种判断宰制。实体判断与程序开展间的互动，应在尊重各自范畴、价值之独特性的基础上，尽可能彼此沟通协调，以实现价值共融。 在不同时期，我的研究兴趣有一定游移。然而，对刑法方法论尤其是类型思维的关注，却可谓始终如一。从2002年在《中外法学》发表第一篇关于类型思维的论文，到2021年在北京大学出版社出版专著《类型思维与刑法方法》，这一研究历时20个年头。我始终认为，尽管刑法学界更青睐概念思维，并试图以此担保刑法的安定性，但类型思维仍具有不可忽视的补充性价值。相比而言，类型思维更为贴近生活事实的实际样态，能明白地诉诸价值评判，广泛承认生活现象间的流动过渡，并分而治之地把握法律素材，凸显体系的意义脉络。这些价值都需要更为充分、细致的梳理，值得我们认真对待。 细心的读者不难发现，无论是对习惯法、刑事和解的探索，还是对刑法与刑事诉讼法的互动关系、类型方法的研究，这些工作始终都游走于刑法学的边缘。于我而言，从既有知识体系的边缘处进行反思性、挑战性的学术思考，似乎已融入血脉、成为习惯。正是基于这种始终被坚持的学术理路，才有了今天呈现在各位读者面前的这本集子——《刑法学的边沿》。如此命名，主要有两点考虑：其一，本书所讨论的主题，并非刑法教义学体系下的基础问题或主要问题，它们恰恰处于刑法知识体系的边沿或外围；其二，本书所作的理论努力，正在于竭力拓展刑法学的理论版图，并突破由主流话语所划定的知识边界。 本书的主要内容，曾陆续发表在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《现代法学》《法商研究》《比较法研究》《环球法律评论》《法学论坛》《刑事法评论》等刊物。个别文章发表的年代久远，其中涉及的一些法律文件已被废止。在本书中，为尽量保持这些文章的原貌，仅对个别文字进行了细微修改。博士研究生李书潇同学出色地完成了本书的校对工作。 边缘处的思考是孤独的，也注定是艰难的。它很难获得高被引率，也需要更为执着的学术定力。这里，必须感谢北京大学出版社蒋浩副总编、杨玉洁主任及任翔宇编辑的玉成，让本书有机会面世。同时，必须感谢上述学术刊物及编辑老师们的支持，感谢始终给予我鼓励的学界同人，感谢背后默默付出的家人们。正是因为你们，我才有了坚定前行的动力。 杜宇 2025年2月27日于上海

第一编 渊源 第一章 民刑领域习惯法演进的比较观察 一、习惯法的起源与早期调控 二、民事领域中习惯法的近现代展开 三、刑事领域中习惯法的近现代展开 四、合流与分化：习惯法沿革的比较观察 第二章 中国刑事立法中的习惯法 一、研究方法 二、检索结果 三、阐释分析 四、效度强化 第三章 中国刑事司法中的习惯法 一、问题与方法 二、地方习惯法的生机 三、民族习惯法的活力 四、习惯法实践的类型化整理 第四章 习惯法的刑法机能释放 一、习惯法的机能释放与罪刑法定主义框架 二、间接法源 三、构成要件解释的参照 四、违法性判断的参照 五、有责性判断的参照 六、量刑的参照 第二编 体系 第五章 构成要件与违法性的阶层关系 一、构成要件与违法性的一体化趋向 二、构成要件与违法性区分的必要性 三、余论：构成要件与违法性关系处理中残留的问题 第六章 法益修复与功能违法论 一、法益修复在违法论中的内化 二、功能违法论的提出 三、功能违法论的内部脉络 四、功能违法论的外部关联 五、结论 第七章 犯罪构成体系与刑事诉讼证明 一、犯罪构成的功能拓展 二、犯罪构成与待证对象的形成 三、犯罪构成与证明责任的分配 四、犯罪构成与举证顺序的确定 五、犯罪构成与证明标准的区分 六、结语 第八章 刑事和解与传统刑事责任理论 一、传统刑事责任论的危机与转机 二、刑事责任的另一种理解：刑事和解的责任观 三、刑事责任方式的扩展:从刑罚、保安处分到刑事和解 四、刑事责任目的的重塑：从惩罚、预防到恢复 五、结语：迈向多元而能动的刑事责任观 第九章 恢复性司法与传统刑事司法的比较 一、何谓司法？ 二、司法观的“交战”：八组关系的互动显现 三、结语：比较研究是一种错误？ 第十章 刑事和解与刑事诉讼体制的关系 一、决定与合意：刑事诉讼与刑事和解的不同性格 二、替代、平行抑或整合：两种机制间的结构性安排 三、排异与统合：整合中的双重困境 四、孰主孰次：整合中的角色定位 第三编 方法 第十一章 作为刑法之独立思维形式的类型 一、类型作为独立的讨论客体 二、类型的语义发展 三、类型的思维特征 四、类型的逻辑结构 五、类型与概念的基本关系 第十二章 刑法规范的形成机理 一、为什么要关注刑法规范的形成？ 二、为什么要以类型建构为视角？ 三、事实类型的发现 四、规范类型的构建 五、规范类型的补充 六、规范类型的检验 第十三章 基于类型思维的刑法解释 一、概念式的涵摄思路 二、类型式的归类思路 三、“合类型性解释”的基本原理 第十四章 刑法上“类推禁止”的反思 一、问题的提出：“类推禁止”如何可能？ 二、“可能的文义范围”：不可能完成的任务 三、解释与类推的交织：对几种法律解释方法的追问 四、问题的重新提出：“允许的类推”与“禁止的类推” 五、界限的难题：取道于“犯罪类型”与法律论证 第十五章 刑事政策与刑法的目的论解释 一、背景与问题 二、以目的论解释为管道的政策考量 三、刑事政策对目的论解释的影响 四、以刑事政策为导向的目的论解释的控制 后记