中国海外投资企业法律风险识别研究

中国企业海外投资已迈入深度发展阶段。不过，海外项目陆续暴露各类问题、引发大量纠纷。此种情况下，企业逐渐将防控海外投资风险的能力和合规管理水平的高低作为企业是否对外投资的重要考量因素之一。 法律风险具有与其他风险相伴而生、相互影响、贯穿始终的特点，它与其他风险互为因果、相互转化。利用法律风险是其他风险的最终、外化表现形式的特点，将企业法律风险的识别、应对和管理作为“抓手”，有助于实现对企业其他风险的有序管理。 本书将中国海外投资企业面临的各类法律风险作为研究对象，聚焦于企业海外投资法律风险的基本理论、海外企业法律风险识别的实施基础、海外企业法律风险识别原则与识别框架、海外企业法律风险环境以及海外企业法律风险识别结果等的研究。同时，本书将企业海外投资置于国家对外投资的大背景下考察，把海外投资企业的法律风险识别拓展至企业国际投资中的综合风险环境下评价。由此，作者希望通过对企业海外投资法律风险识别的研究，推动企业合规管理体系与国家不断完善的海外投资保障体系紧密结合的相关研究，促使我国逐步形成一整套促进企业“走出去”的综合投资风险防控体系安排。

祝宁波，西北政法大学国际法专业硕士毕业，获法学硕士学位；华东政法大学国际法专业博士毕业，获法学博士学位；美国芝加哥肯特法学院（Chicago-Kent College o fLaw）（2005年）、澳大利亚维多利亚大学法律与司法学院（Law & Justice of Victoria University）（2013—2014年）访问学者。 现为华东理工大学法学院副教授，国际法专业硕士生导师；农业农村部农业对外合作法律顾问专家组成员，中国行为法学会理事，中华全国律师协会会员，上海市中小企业合规管理体系创建活动指导专家。主要研究方向为：国际投资法、法律风险管理、国际合规、农业国别法、中国企业对外投资与贸易中的法律问题等。主持并完成多项省部级课题，发表多篇学术研究论文，出版个人专著《合规治理与企业合规管理：案例·原理·应用》(华东理工大学出版社)，主持完成农业农村部对外经济合作中心编著的《俄罗斯农业外资政策法律制度研究》《塔吉克斯坦农业外资政策法律制度研究》。

内容提要 1 关键词 4 绪 论 1 1.1 问题的提出 1 1.2 研究意义和价值 1 1.2.1 学术研究价值 1 1.2.2 实践应用价值 2 1.3 国内外研究综述 3 1.4 研究思路、方法和主要内容 9 1.4.1 研究思路 9 1.4.2 研究方法 10 1.4.3 主要内容 10 第一章 企业海外投资的法律风险 13 第一节 海外投资与风险挑战 13 一、机遇与风险并存的海外投资 13 (一)中国企业海外投资状况分析 14 (二)中国企业海外投资挑战与问题分析 16 二、海外投资风险 20 (一)风险涵义 21 (二)海外投资风险界定及类型分析 25 第二节 海外投资与法律风险 32 一、法律风险涵义 33 (一)法律风险特征及构成要素 33 (二)法律风险与其他风险的关系 37 二、海外投资法律风险的特殊性 39 (一)法律风险的不确定性增强 40 (二)法律风险与政治风险、社会风险交织 40 (三)法律风险的可控性较差 41 (四)法律风险所致后果难以估量 42 三、海外投资法律风险的分类 43 (一)依据法律风险的发生阶段 43 (二)依据法律风险的发生领域 47 (三)依据法律风险的产生范围 50 (四)依据法律风险的表现形式 51 (五)依据法律风险的产生结果 52 第二章 海外投资企业法律风险识别理论与实施基础 55 第一节 海外企业法律风险识别的意义 56 一、企业提早防范海外投资法律风险 56 二、全面把握法律风险环境和风险总体状况 57 三、满足企业法律风险管理和合规管理之需 57 四、完善海外投资企业内控制度和管理流程 59 五、增强海外企业全员法律风险管理意识 59 第二节 海外企业法律风险识别的理论依据 60 一、海外企业法律风险识别定位 60 (一)法律风险识别是特殊的风险识别 60 (二)海外投资法律风险识别的特殊性 64 (三)法律风险识别奠定企业法律风险管理和合规 管理基础 65 二、海外企业项目团队式法律风险识别主体 68 (一)企业法律风险管理团队为主导 69 (二)企业全员、全流程配合 70 (三)外部多领域专家协助 71 三、海外企业法律风险识别理据与现实需求 73 (一)风险管理、合规理论指导海外企业法律风险识别 73 (二)法律风险管理和合规管理已成为企业法定义务 之一 75 (三)构建法律风险识别和管理机制是企业现实选择 75 第三节 我国海外投资企业法律风险识别阶段演进 76 一、海外投资企业法律风险识别的初期探索阶段 77 二、海外投资企业法律风险识别的规范指导阶段 78 第四节 我国海外企业法律风险识别成效、问题与展望 83 一、海外企业法律风险识别的成效 84 (一)企业对法律的重视程度明显增强 84 (二)企业的法律管理与经营管理日益融合 84 (三)企业法律管理制度化、信息化水平稳步推进 85 (四)企业法律人才培养机制日臻完善 86 二、海外企业法律风险识别的问题与挑战 86 (一)法律风险识别及管理尚未置于企业战略高度 87 (二)海外投资企业法律风险识别和管理研究尚待加强 89 (三)法律风险管理人才匮乏 91 三、海外企业法律风险识别的展望 92 (一)企业风险管理、合规管理需求推动法律风险识别 向纵深发展 92 (二)法务部门及法律顾问角色将发生转变、地位不断提高 93 (三)法律风险管理、合规管理组织体系设置更趋合理 94 (四)法律风险管理和识别理论进一步丰富 95 第三章 海外投资企业法律风险识别原则与识别框架 97 第一节 海外企业法律风险识别原则 97 一、全面、综合、适度原则 97 (一)全面原则 98 (二)综合原则 98 (三)适度原则 99 二、与政治风险、社会风险识别相结合原则 99 (一)政治法律风险识别原则 100 (二)社会法律风险识别原则 101 三、识别法律风险环境原则 103 (一)识别法律风险环境的意义 104 (二)法律风险环境识别的内容 106 四、境外投资法律风险立体识别体系原则 106 (一)政府法律风险识别和管理宏观指引 107 (二)充分发挥中介机构特长和职能 107 (三)企业主导、倡导多元合作 107 五、国内外法律专家、风险专家密切配合原则 108 (一)国际化法律风险专家作用的发挥 108 (二)中外法律及风险专家深度合作学习 109 第二节 中国海外企业法律风险识别框架 110 一、法律风险识别框架的功能 111 (一)法律风险识别框架的引领功能 111 (二)法律风险识别框架的区分功能 113 (三)法律风险识别框架构建和运用功能 113 二、企业常用法律风险识别框架评价 116 (一)企业常用法律风险识别框架 116 (二)常用法律风险识别框架用于海外投资企业的 缺陷与不足 126 三、海外企业法律风险识别框架之重构 127 (一)法律法规为核心的法律风险识别框架的运用 127 (二)以海外项目为核心的法律风险识别框架的运用 129 (三)不同法律领域风险识别框架的运用 129 四、海外企业法律风险识别框架的创新 134 (一)政治法律风险识别框架的构建 134 (二)社会法律风险识别框架的构建 137 第四章 海外投资企业的法律风险环境 140 第一节 法律风险识别与法律风险环境 141 一、不同视域下法律风险环境的解读 142 (一)风险管理学视角下的法律风险环境 142 (二)环境学视角下的法律风险环境 142 (三)法学视角下的法律风险环境 143 二、法律风险环境的分类 145 (一)外部法律风险环境和企业内部法律风险环境 145 (二)过去、现在和未来法律风险环境 145 (三)显性法律风险环境和隐性法律风险环境 146 三、法律风险与法律风险环境的关系 146 (一)法律风险环境是法律风险的要素之一 146 (二)法律风险是法律风险环境的重要组成部分 148 四、法律风险环境在法律风险识别中的定位 149 (一)为海外企业确立法律风险识别对象 150 (二)为海外企业确定法律风险识别范围 150 第二节 海外投资企业法律风险环境的识别 153 一、企业外部法律风险环境 153 (一)多元分散的宏观法律风险环境 154 (二)作用明显的中观和微观法律风险环境 157 二、企业内部法律风险环境 158 (一)狭义法律风险环境 158 (二)内部经营风险环境 159 (三)内部文化风险环境 160 三、企业内外法律风险环境的识别 160 (一)企业外部法律风险环境的识别 161 (二)企业内部法律风险环境的识别 162 第三节 海外投资企业的国际法律风险环境 163 一、国际法律制度环境 163 (一)国际条约、国际商事惯例 164 (二)东道国国内法律制度体系 167 (三)投资母国海外投资法律规范 170 二、国际法律文化环境 174 (一)大陆法系国家法律文化环境 177 (二)普通法系国家法律文化环境 178 (三)伊斯兰法系国家法律文化环境 179 三、变化中的国际法律风险环境对法律风险识别的影响 183 第五章 海外投资企业法律风险识别方法 186 第一节 法律风险识别方法选择与实施步骤 187 一、法律风险识别方法概述 187 二、法律风险识别方法选择依据 187 三、法律风险识别实施步骤 188 (一)风险信息收集筛选阶段 189 (二)风险识别方法选择阶段 189 (三)企业法律风险分析阶段 190 (四)法律风险识别结果阶段 190 第二节 外部法律风险环境的识别方法 191 一、法律、文献梳理法 191 (一)法律、文献梳理法的实施基础 191 (二)法律、文献梳理法在海外企业法律风险识别中的 运用 192 (三)法律、文献梳理法的优势和局限性分析 194 二、专家调查法 195 (一)德尔菲法 195 (二)头脑风暴法 197 三、案例研究法 198 第三节 内部法律风险环境的识别方法 198 一、影随法 199 (一)影随法识别海外企业法律风险的优势 201 (二)影随法在海外企业法律风险识别中的运用 203 (三)影随法在法律风险识别中的局限性分析 207 二、其他适于识别内部法律风险环境的方法 209 (一)问卷调查法 209 (二)人员访谈法 210 (三)观察法 211 (四)事故树分析法 212 (五)幕景分析法 213 第四节 选择海外企业法律风险识别方法的考虑因素 215 一、“沙特麦加轻轨项目”失利原因分析 215 (一)特殊施工环境和文化差异考验 216 (二)国际工程承包模式选择不当 217 (三)合同条款理解偏差、权利保障运用不充分 219 (四)项目法律风险管理的重大失误 219 二、对选择海外企业法律风险识别方法的启示 221 (一)国际法律制度环境认知偏差风险的识别方法选择 221 (二)对东道国法律文化的认知偏差风险的识别方法选择 223 (三)东道国过度维护本国利益风险的识别方法选择 223 第六章 海外投资企业法律风险识别结果 225 第一节 海外投资企业法律风险识别清单 225 一、《法律风险清单》的构建思路 226 二、《法律风险清单》的功能定位 226 (一)是法律风险识别的方法之一 227 (二)是企业法律风险的呈现方式之一 227 (三)是法律风险管理数据库的基础文件 227 三、《法律风险清单》的内容 228 (一)法律风险识别对象和范围 228 (二)法律风险的性质和归类 229 (三)法律风险源和法律依据 229 (四)法律风险等级排序 231 第二节 海外投资企业法律风险识别报告 232 一、法律风险识别报告的功能定位 233 (一)是海外企业法律风险的全面“盘点” 233 (二)是全员法律风险防范警示教育的范本 233 (三)为海外企业法律风险识别查漏补缺 234 (四)培养法律风险识别人员技能 234 二、法律风险识别报告的类型 234 (一)不同阶段的法律风险识别报告 234 (二)全面和专项法律风险识别报告 235 (三)不同风险识别方法下的法律风险识别报告 236 三、法律风险识别报告的内容 236 (一)总结法律风险识别的背景与意义 236 (二)回顾和评价法律风险识别的实施 237 (三)法律风险识别的方法和识别结果 237 (四)对海外企业投资经营和管理建议 238 四、法律风险识别报告的常见问题 238 (一)与报告类型不符、缺乏针对性 238 (二)法律风险识别方法不足或使用不当 239 (三)识别依据不准确或不全面 239 (四)法律风险识别结论不准确 240 参考文献 241 附录 海外投资法律风险管理相关法律规范及标准 255 后记 258