刑事法评论：刑事法学的本土化

本书为《刑事法评论》第50卷，主题是“刑事法学的本土化”，系统展现了我国刑法学界在借鉴域外理论与扎根本土实践之间的双向互动成果。本书分为“理论前沿”“行为理论”“归责理论”“财产犯罪”“专题研究”“刑事诉讼与刑事执行”几大栏目，收录了来自中、德、日、美等国的34篇精选论文，既涵盖刑法教义学、归责理论、行为理论等传统领域的深化研究，也涉及人工智能、基因编辑、认罪协商等新兴问题的前沿探索，体现了刑法学研究的时代性与开放性。本书涵盖的领域，既有正当防卫等刑法总论的重点内容，也包括信息数据犯罪等刑法分论的热点问题，还涉及刑罚理论、罪刑法定、犯罪化、犯罪论体系与共同犯罪等刑法问题。此外，刑事程序中的未决羁押、审前非羁押监管模式、认罪认罚案件的上诉制度，以及德日、英美的相关诉讼制度与改革经验，在其中亦有讨论。 本书对我国刑法学、刑事诉讼法学的发展及司法实务的开展，具有重要的参考价值。本书的出版可为相关专业研究人员提供有价值的参考。

江溯 ---------------------------- 江溯，北京大学法学院副教授，博士生导师，兼任北京大学实证法务研究所主任、北京大学刑事法治研究中心副主任、北京大学法学院法律硕士刑法中心主任、北京大学法律人工智能实验室/研究中心副主任。《刑事法评论》主编，中国犯罪学会信息犯罪防控专业委员会副主任委员，中国案例法学研究会理事、副秘书长，全国人大常委会法工委法律英文译审专家委员会委员，最高人民检察院网络犯罪研究中心特邀研究员。主要研究领域为刑法学；发表中文、英文、德文论文四十余篇，专著两部，主编五部，翻译论文/著作十余篇/部。

目 录 理论前沿 刑法中的元理论 / 〔德〕米夏埃尔·库比策尔 文 谭 淦 译1 一、 刑法背后的刑法2 二、 刑法元理论的作用3 三、 元理论的不可避免性、不可取代性6 四、 厌恶变化及适应的压力10 五、 元法律理论的新方法14 古典犯罪论在日本的持续影响 / 〔日〕高山佳奈子 文 邓卓行 译17 一、 引 言18 二、 现代日本刑法的历史18 三、 第二次世界大战后的发展20 四、 客观层面与主观层面的安置23 五、 结 语25 刑罚社会学的理论进展与问题 / 〔美〕大卫·加兰德 文 李 波 薛旭坤 译 蒋济泽 校26 一、 进 步28 二、 例 证39 三、 结 论46 实质法益概念的实践哲学基础 / 蔡 燊47 一、 确定实质法益概念的方法论难点48 二、 确定实质法益概念的新兴进路与其主要疑问50 三、 实质法益概念的确定方法——以实践哲学视阈下集体法益的确定与解释为线索56 四、 余论：对可能质疑的回应64 五、 结 论66 法秩序统一性原理：概念澄清、内涵重述与实践展开 / 杨馥铭68 一、 问题与背景69 二、 法秩序统一性原理概念澄清70 三、 法秩序统一性原理内涵重述73 四、 法秩序统一性原理指导下刑民交叉、刑行交叉案件的处理82 五、 结 语88 行为理论 论实行行为开始后的责任能力减弱 ——三种解决方案及其作用分担 / 〔日〕安田拓人 文 段宇衡 译90 一、 序 言91 二、 理解案件的方法：行为的整体把握与分别把握92 三、 理解问题的方法：对类似“构成要件的提前实现”问题的把握93 四、 论据及具体运用：自由的意思决定之实现95 五、 进一步的解决方案：完全的非难之可能性99 六、 解决方案的总结103 所谓“不真正不作为犯”中的法律与规范 / 〔西〕赫苏斯－玛利亚·席尔瓦·桑切斯 文 毕经天 译 潘泽钧 校106 一、 从法定构成要件到举止规范107 二、 举止规范及保证人对结果避免的不作为113 三、 一个替代性方案115 英美刑法“犯罪不能”中的不能犯辩护 / 刘士心121 一、 “犯罪不能”与不能犯辩护的含义122 二、 从判例法到制定法对不能犯辩护的立场转变124 三、 学理对制定法立场的质疑及对不能犯辩护成立标准的争论130 四、 对不能犯辩护成立标准的基本评价137 五、 不能犯辩护对我国刑法的启示142 中止犯自动性判断标准的规范探讨：犯罪人理性说之提倡 / 姚欣雅148 一、 问题的提出：中止犯自动性判断的实务困境149 二、 中止犯减免处罚的根据150 三、 中止犯自动性诸学说之批判153 四、 犯罪人理性说之提倡159 五、 犯罪人理性说的实务运用：自动性判断困境的解决163 归责理论 国家适度干预视角下被害人承诺的有限出罪效果 / 隗 佳165 一、 理论与实践的“鸿沟”166 二、 通过被害人承诺能否实现全面出罪效果？167 三、 国家适度干预被害人自我决定权的理论依据172 四、 被害人承诺效力范围的再界定176 五、 结 语181 论刑法中行为论与责任能力论的区分 / 马天成182 一、 问题的提出183 二、 自动行为论对区分标准的塑造184 三、 强制来源论对区分标准的塑造188 四、 他行为可能性论对区分标准的塑造189 五、 人格行为论对区分标准的塑造191 六、 人格主体标准的类型化适用196 七、 结 语202 负担与刑法归责 / 〔德〕乌尔弗里德·诺依曼 文 方子轩 译203 一、 引 言204 二、 “特别归责”模式的批判性重构206 三、 答责对话模式211 四、 结 论216 不可抗力中的风险控制与结果归属 / 刘颖恺217 一、 不可抗力的论域之争与可控制性原理的导入219 二、 可控制性原理的体系性定位225 三、 可控制性基准的本体论展开231 四、 可控制性基准的质疑、批判与回应237 五、 结 论244 “结果提前发生”的教义学辨析 ——基于故意犯不法构造的考察 / 李 昱245 一、 问题的提出246 二、 着手说与既遂故意说之阙误：因果流程并非故意的认识对象247 三、 纯粹客观说与主观归责说之缺陷：故意既遂犯的不法应由主观决定250 四、 前提厘清：故意犯的意志归责构造254 五、 意志归责下的“结果提前发生”262 进言义务违反的归责原理 / 周树超265 一、 问题的提出266 二、 进言义务论的回顾与检讨267 三、 进言义务违反的处罚范围272 四、 进言义务违反的因果关系281 五、 结 论287 财产犯罪 论敲诈勒索罪中的威胁行为 ——基于事实和规范二元结构的分析 / 刘佳冲289 一、 问题的提出290 二、 刑法中的威胁行为概述293 三、 敲诈勒索罪中威胁行为的事实考察299 四、 敲诈勒索罪中威胁行为的规范限缩310 五、 威胁行为二元分析结构的案例验证321 六、 结 语325 论债权行使与敲诈勒索之界分 / 周梦杰326 一、 引 言327 二、 债权行使行为阻却敲诈勒索罪的原理检视328 三、 财产损失的认定前提：财产概念之考究334 四、 功能财产说下财产损失的认定逻辑340 五、 结 语345 侵占罪的客观构造：刑法教义与刑事政策的交互审视 / 徐彬喆347 一、 问题的提出348 二、 法益：法律与经济的财产说下的问题廓清348 三、 代为保管：基于代管信任关系而占有352 四、 遗忘物：限制解释的立场360 五、 “非法占为己有”与“拒不退还/交出”：基于义务犯的重构364 六、 结 语370 论挪用公款罪的继续犯属性及其应用 / 牛曌菲371 一、 问题的提出372 二、 状态犯视角下挪用公款罪行为数的认定缺陷374 三、 继续犯视角下挪用公款罪行为数的合理认定380 四、 继续犯视角下挪用公款罪向贪污罪转化的处理387 五、 结 论391 专题研究 结果加重犯未遂研究 ——以危险性理论为基底的展开 / 王若思398 一、 问题的提出399 二、 结果加重犯未遂讨论的基本理论前提400 三、 危险性理论在结果加重犯未遂问题中的应用406 四、 结 论412 “以刑制罪”司法逻辑的实践观察与理论省思 / 胡树琪413 一、 问题的提出414 二、 “以刑制罪”司法逻辑的实践观察415 三、 理论与实践：“以刑制罪”司法逻辑的再认识421 四、 “以刑制罪”司法逻辑的风险规制与适用路径425 五、 结论与展望428 非法利用信息网络罪“口袋化”的表现、隐患与限缩 / 秦宗川430 一、 非法利用信息网络罪“口袋化”之表现431 二、 非法利用信息网络罪“口袋化”之隐患439 三、 非法利用信息网络罪“口袋化”之限缩442 四、 结 语447 污染环境罪加重犯的适用路径 ——基于1017篇判决书的分析 / 叶小琴 李 静448 一、 引 言449 二、 研究设计450 三、 污染环境罪加重犯适用的特点452 四、 污染环境罪加重犯适用的反思459 五、 精细型司法路径与污染环境罪加重犯的适用462 六、 结 语466 行政违法行为微罪化的司法限制：“微罪三步骤论” / 胡 莎467 一、 引言：解决微罪化过度扩张问题的理论构想468 二、 识变：作为“微罪三步骤论”起点的微罪概念之澄清470 三、 应变：行政违法行为微罪化背景下刑法基础理论之更新473 四、 求变：“微罪三步骤论”的正当性与具体适用481 五、 总 结490 非法植入基因编辑、克胚胎罪的法益重塑与规则判断 / 刘炳君492 一、 问题的提出493 二、 基因编辑类犯罪保护法益的主要观点及其误区494 三、 基因编辑类犯罪复合法益说之证成501 四、 基因编辑类犯罪法益构造及其类型504 五、 复合法益下非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的教义学规则510 六、 结 语513 论国际刑法中上级责任的心理要件：历史梳理、要素分析与启示 / 雷昌宇514 一、 第二次世界大战结束后的审判：严格责任的阴影与纠偏515 二、 《议定书》：成文化的共识及解释论的争议521 三、 特设法庭：略有波折后的统一认定标准523 四、 《国际刑事法院规约》：区分主体的精细化标准527 五、 总 结533 人工智能 论人形机器人的责任主体资格 ——基于对功能责任论的研究 / 温倩文539 一、 问题的提出540 二、 人工智能的类型化541 三、 意志自由543 四、 从功能责任论视角考察人形机器人的主体资格551 五、 结 论558 生成式AI数据刑事风险预测及其应对 / 蔡鹏程559 一、 问题的提出560 二、 生成式AI与数据刑事风险的逻辑展开561 三、 风险预测：生成式AI运行过程中的数据刑事风险分析568 四、 风险规避：生成式AI数据刑事风险规避的具体建议576 五、 结语：人工智能，“潘多拉魔盒”？ 582 刑事诉讼与刑事执行 刑事诉讼法上的主体性理论 / 团藤重光 文 项佳航 译584 一、 缘 起584 二、 刑事诉讼中的人际关系586 三、 事实认定与法律适用中的主体性589 四、 实体面向和程序面向中的主体性593 转向认罪协商的德国刑事诉讼：原因以及与美国辩诉交易的比较 / 〔美〕约翰·朗本 文 江 东 宋宇航 译 郭 烁 校599 引 言600 一、 德国认罪协商的出现602 二、 刑事司法目的之损害603 三、 原 因607 四、 正当化的努力610 五、 立 法612 六、 合宪性危机613 七、 进一步研究的方向614 文化学意义上的囚犯“改造”问题研究 / 张 晶618 一、 文化学意义上的“改造”存在619 二、 文化学意义上囚犯“改造”的逻辑推演622 三、 文化学对于“改造”的功能描述626 四、 建设文化的监狱——一种目标的假定630 我国刑事速裁程序之重构 ——以轻刑案件治理为视角 / 吴 琼635 一、 问题提出：刑事司法轻刑化趋势及其制度挑战636 二、 理论分析：刑事速裁程序的应然功能642 三、 实践检讨：刑事速裁程序运作失灵及原因645 四、 破解之道：轻刑治理视角的速裁程序重构649 五、 结 语658 取保候审制度的发展与完善 ——兼评修订后的《关于取保候审若干问题的规定》 / 伍素贞659 一、 《新规定》出台的背景660 二、 《新规定》的主要变化与亮点662 三、 《新规定》的局限性666 四、 取保候审扩大适用的展望674 结 语682 重新启动刑事追诉程序：现象归因与法律规制 / 潘 鑫683 一、 特色抑或顽疾：问题意识的交代684 二、 规范解构：重新启动刑事追诉程序的类型及标准686 三、 制度归因：重新启动刑事追诉程序的规范问题689 四、 实践归因：重新启动追诉刑事程序的运行问题691 五、 法律规制：重新启动追诉程序的控制机制695