金融审判中非典型合同纠纷法律适用研究

本书提出了衍生合同理论、双重类似标准、强制性规范三分法等新的理论，以应对金融审判中非典型合同纠纷案法律适用的难题。在非典型合同的类型方面，本书提出衍生合同的概念，形成了衍生合同、混合合同与纯粹新合同组成的非典型合同类型体系。在非典型合同与典型合同的类似程度标准上，本书提出了双重类似标准。双重类似标准（最相类似且高度类似）不同于《民法典》参照适用规范中的最相类似标准，可以避免因低度类似而出现的口袋合同现象。在非典型合同规则的生成方法上，本书提出了非典型合同法律规则生成的同构论，即因应非典型合同的结构而生成其法律规则结构的规则生成理论。同构论解释了结构对非典型合同的意义，并避免了吸收说、结合说与类推适用说难以适用于衍生合同的困境。在强制性规范的分类及其认定规则上，本书提出了新三分法及其认定规则。联结传统二分法、区隔论与缔约过失理论，本书将强制性规范分为缔约性规范、效力性规范与履行性规范，据此建立了系列认定规则。此外，本书还讨论了非典型合同纠纷案中强制性规范的转致论与法律适用的价值取向，以及作为穿透式审判基础的新合同联立理论及其适用要件等内容。

陈醇，生于1970年，男，浙江师范大学教授。主持国家社科基金后期资助项目“金融法违约预防与违约处置制度研究”与“金融审判中非典型合同法律适用研究”等多项课题。专著《商法原理重述》《金融法违约预防与违约处置制度研究》分别获得浙江省哲学社会科学优秀成果奖一等奖与二等奖；《商法原理重述》、《权利结构理论：以商法为例》和《商行为程序研究》被称作“商法基础理论三步曲”；致力于决议意思形成说、权利结构理论、契约群理论、非法集资刑事涉案财产破产法程序处置论、非典型合同结构论等理论与相关制度的创新。在《法学研究》《法商研究》《法制与社会发展》《比较法研究》等杂志上发表论文多篇。

目　　录 第一章　金融审判中非典型合同纠纷案法律适用的难题 　一、金融审判中非典型合同的类型体系及其裁判的价值取向问题 （一）非典型合同的类型体系问题 （二）金融领域非典型合同纠纷案裁判的价值取向问题 　二、金融审判中非典型合同纠纷案的参照适用问题 （一）对类似性识别方法与类似程度标准的疑问 （二）非典型合同的规则生成方法问题 （三）从参照适用的视角反思典型合同制度 　三、金融审判中非典型合同的效力问题 （一）金融审判中非典型合同效力问题的复杂性 （二）非典型合同效力裁判中的四个问题 　四、术语界定、研究思路与方法 （一）非典型合同的概念 （二）本书所讨论的非典型合同纠纷案：以金融审判实践与司法分类为基础 （三）研究思路与方法 第二章　衍生合同理论与非典型合同体系的更新 　一、传统合同关系理论对衍生合同的忽视 （一）典型合同分解产生的整体与部分关系 （二）衍生合同理论：概念与类型 （三）传统合同理论对衍生合同的忽视 　二、衍生合同相对于母合同的变化 （一）合同衍生：一种新的合同生成方式 （二）衍生合同相对于母合同的权利义务变化 （三）衍生合同相对于母合同的价值变动 　三、衍生合同理论对非典型合同纠纷案法律适用的意义 （一）衍生合同的加入与非典型合同体系的更新 （二）衍生合同理论对非典型合同纠纷案法律适用的其他意义 　四、小结 第三章　金融审判中非典型合同纠纷案法律适用的价值取向 　一、金融审判中非典型合同纠纷案法律适用的四个价值基础 （一）四个基本价值的确定 （二）金融监管与金融审判法律适用在价值取向上的异同 　二、交易安全的贯彻 （一）合理适用强制性规范是贯彻交易安全的基本方式 （二）因应金融领域非典型合同的特征而合理适用交易安全制度 　三、交易公平的比较性适用 （一）典型合同与非典型合同的平等 （二）因应金融领域非典型合同的特征而理解交易公平 　四、金融领域非典型合同纠纷案法律适用中的合同自由与交易效率保护 （一）非典型合同的自由与效率意义 （二）对合同自由与交易效率的适度保护 （三）强制性规范适用中合同自由与交易效率的最大化 　五、小结：解决价值冲突的法律适用规则 第四章　金融审判中非典型合同与典型合同类似性的结构识别法 　一、类似性识别的不同方法 （一）非典型合同法律适用理论中的因式分解法 （二）类似性的其他识别方法 　二、非典型合同纠纷案中识别方法的例证 （一）因式分解法的例证 （二）其他识别方法的例证 （三）类似性识别方法的疑问 　三、类似性识别方法的优缺点比较 （一）因式分解法的优势与局限 （二）其他识别方法的优势与缺陷 　四、从因式分解法到结构识别法 （一）结构识别法的提出 （二）结构识别法对既有方法的改进 （三）结构识别法在前文案例中的应用 　五、小结 第五章　金融审判中非典型合同与典型合同的双重类似标准 　一、最相类似标准的形成、适用现状与质疑 （一）非典型合同规范中的最相类似标准及其相应的裁判范式 （二）最相类似标准的适用情况：通则范式与参照适用范式的例证 （三）其他法律适用理论中的高度类似标准 　二、最相类似标准的利弊分析 （一）参照典型合同制度的精致安排 （二）最相类似可能降级为低度类似 （三）低度类似标准下的口袋合同现象 　三、类似程度标准的完善 （一）从最相类似标准到双重类似标准 （二）双重类似标准的合理性 （三）两种裁判范式各自的适用范围 　四、《民法典》类似程度标准的解释与裁判程序 （一）《民法典》第467条第1款的解释 （二）双重类似标准的裁判程序 （三）对前文案例裁判的一些建议 　五、小结 第六章　金融审判中非典型合同法律规则生成的同构论 　一、非典型合同参照适用中法律规则生成的传统理论及其疑问 （一）非典型合同结构的多样性 （二）非典型合同法律规则生成的传统理论及其疑问 （三）本章的问题与方法 　二、非典型合同结构的双重价值 （一）非典型合同结构的工具性价值 （二）非典型合同结构的独立性价值 　三、同构论的提出与证成 （一）同构论的提出 （二）同构论的合理性 　四、同构论下非典型合同法律规则的生成程序 （一）同构论的实施步骤 （二）同构论下非典型合同法律规则的调适 　五、小结 第七章　衍生合同纠纷案裁判中的参照适用 　一、对原油宝合约纠纷案的不同裁判及其理论争议 （一）原油宝合约纠纷案定性及其法律适用中的不同做法 （二）原油宝合约定性的学术观点与本章的问题 （三）相关观点回顾 　二、金融衍生品的本质特征及其典型合同 （一）金融衍生品的三个本质特征 （二）作为金融衍生品合约领域典型合同之一的期货合约 　三、原油宝合约纠纷案可以参照适用期货合约的规定 （一）原油宝合约是一种新型的非典型合同 （二）原油宝合约与期货合约的双重类似关系 （三）同构论下原油宝合约风险分配规则的生成 　四、小结 第八章　金融审判中参照适用范式的合同制度前提及其愿景 　一、参照适用范式对典型合同制度的要求及其疑问 （一）参照适用范式对典型合同制度的要求 （二）既有观点对上述前提的忽视 （三）疑问：投融资领域还需要何种典型合同 　二、投融资领域典型合同类型的不足 （一）投融资交易的特殊性 （二）投融资交易的重要地位 （三）投融资领域典型合同的不足 　三、投融资合同概念的引入及投融资领域典型合同体系的形成 （一）投融资合同概念的引入与界定 （二）投融资领域典型合同体系的形成及其典型性与充足性的增强 　四、投融资合同有名化的愿景及其参照适用 （一）投融资合同有名化的愿景 （二）未来投融资领域非典型合同纠纷案参照适用投融资合同规定的注意事项 　五、小结 第九章　非典型合同纠纷案中强制性规范的分类及其认定规则 　一、强制性规范的既有分类及其认定规则 （一）强制性规范的传统两分法及其认定规则 （二）对赌合同裁判中隐含的强制性规范分类及其认定规则 （三）缔约过失理论中强制性规范的分类与认定规则 　二、全介面理念下强制性规范的重新分类 （一）合同流程视角下的全介面理念 （二）全介面理念下强制性规范的新三分法 （三）新三分法的价值依据 　三、强制性规范的认定规则与相关建议 （一）强制性规范的认定规则 （二）强制性规范认定的相关建议 　四、小结 第十章　非典型合同纠纷案中强制性规范的转致论 　一、强制性规范的引致论及其疑问 （一）既有法律或司法文件对强制性规范多元性的认识 （二）强制性规范的既有适用理论 （三）对传统理论的疑问与本章的研究思路 　二、调整非自治关系的私法强制性规范 （一）私法必须且已经调整了非自治关系 （二）私法需要且已经出现了大量强制性规范 （三）两种强制性规范的异同 　三、金融领域非典型合同效力认定中的转致论 （一）转致论的概念与内容 （二）转致论的合理性 （三）转致论的优势 　四、转致论下金融领域非典型合同效力的认定 （一）转致论下金融领域非典型合同效力认定的要点 （二）对前文裁判的评论与建议 　五、小结 第十一章　情势变更与显失公平在非典型金融衍生品合约效力认定中的适用 　一、金融衍生品交易及其效力问题的本质 （一）金融衍生品的权利本质：未来债权中的风险部分 （二）金融衍生品交易效力问题的本质 　二、情势变更原则在非典型金融衍生品合约中没有适用的余地 （一）情势变更原则的适用场景 （二）情势变更原则于非典型金融衍生品合约纠纷案中没有适用的余地 　三、显失公平制度在非典型金融衍生品合约纠纷案裁判中的适用 （一）实质性显失公平的排除 （二）以程序性显失公平制度认定非典型金融衍生品合约的公平性 　四、小结 第十二章　金融契约群纠纷案穿透式审判的依据与限度 　一、穿透式审判理念的合同法依据与限度问题 （一）我国穿透式审判理念的起源与流变 （二）穿透式审判理念法律依据的三种理论 　二、新合同联立理论：穿透式审判理念的新依据 （一）合同联立理论与穿透式审判理念的契合之处 （二）从传统理论到新合同联立理论 （三）穿透式审判理念的新依据 　三、穿透式审判的要件限制及其司法表达 （一）金融契约群纠纷案穿透式审判的新要件 （二）新要件对穿透式审判的限制 （三）穿透式审判理念的司法表达与适用 　四、小结 参考文献 后　记