抗辩权：历史源流与教义争论

本书旨在阐述抗辩权的基础理论，分别探讨抗辩权的“历史源流”与“教义争论”。“历史源流”部分，旨在检视抗辩权如何从罗马法、中世纪法、近代法，发展成现代法上的面貌：抗辩权可溯源至罗马法上责令的exceptio（例外）机制，其被用以对抗诉权。此机制后被中世纪法上注释法学派结合亚里士多德哲学改造成“事实上抗辩”（exceptio facti）与“法律上抗辩”（exceptio iuris），二者即诉讼法上抗辩权（异议权，Einwendung）和实体法上抗辩权（Einrede）的雏形。在近代法上，抗辩权概念虽被部分德国学说拒斥，但在萨维尼（Savigny）的巨大影响力下，终被普通法继受。经温德沙伊德（Windscheid）改造后，抗辩权又从对抗诉权，变成对抗请求权。最终，在现代法上，抗辩权概念被德国民法典的法条直接采纳，从此其影响遍及各国包括我国民法学。 “教义争论”部分，则旨在检视各场论战：在合逻辑性方面，有德国学说认为，若给付要求可被拒绝，即无请求权可言，故“抗辩权vs请求权”范式不合法理。然而，此说忽视了阻碍效力非自动发生，而是由当事人决定。在权利属性方面，抗辩权曾因狭隘的权利观（“请求权式理解”）而不被认为是权利，但随着形成权理论的奠立，此种障碍已被释除。在作用对象方面，有别于主流见解，抗辩权非限于对抗请求权，而是尚可对抗支配权、形成权以至抗辩权本身。在行使方式方面，抗辩权非如德国民法典理由书所言只能以司法方式行使。且为保护相对人，应认为抗辩权有“消耗性”，行使后不得撤回。在权利归类方面，我国通说将抗辩权区别于形成权，但这在德国素有争论。依德国新近见解，抗辩权应被归入形成权，因杜绝型抗辩权旨在废除请求权能，延缓型抗辩权则旨在变更之。本书为此提出“包含说”，区分“权利地位”（Rechtsposition）与“权利救济”（Rechtsbehelfe），以修正现时学界将债权与请求权混为一谈的乱状。

吴奇琦 法学博士、澳门大学法学院助理教授、人文社科高等研究院礼任年轻驻院学人、荣誉学院法学院统筹。主要学术兴趣为民法基础理论、澳门民法、法学史、法律翻译、哲学对法学发展的影响。任教民法总论与债法。澳门大学法学院2019/2020年度卓越教学奖得奖者、2017/2018年度杰出学术人员奖得奖者。曾兼任澳门特区政府法律及司法培训中心司法文员课程债法课导师、行政公职局葡中法律翻译（民法）课程导师。现任《澳门立法与司法见解评论》副主编、《罗马法与现代民法》编委会成员。 著作有Macau Contract Law（合著；Kluwer，2024）；《民法一般论题与<澳门民法典>总则》下册（合著；社科文献出版社，2020）；译著有曼努埃尔.德.安德拉德（Manuel de Andrade）《法律关系总论》（第一卷与第二卷；独译；法律出版社，2015、2018）、安图内斯.瓦雷拉（Antunes Varela）《债法总论》（第二卷；合译；社科文献出版社出版，2020）。以中文、英文、日文、葡萄牙文于国内外发表，并于《法学研究》等CLSCI与CSSCI期刊上发表论文多篇，且有论文获人大复印资料转载。

目　录 第一章　绪　说 第二章　抗辩权的历史源流 　　第一节　罗马法：抗辩之作为“例外”（exceptio） 　　　一、法务官责令指示中的“exceptio” 　　　二、关于“exceptio”程序性质的淡化 　　第二节　中世纪法：注释学派的决定性改造与奠基 　　　一、问题所在：罗马法原始文本的逻辑不明 　　　二、问题一：诉权和抗辩可否共存 　　　三、问题二：诉权和抗辩可能何以共存 　　　四、历史有无如果——注释学派有无机会选择另一种范式 　　第三节　近代法：德国普通法上的继受与发展 　　　一、萨维尼与温德沙伊德抗辩权概念的重要性 　　　二、旧时代之末：萨维尼的抗辩权（Exception）概念 　　　三、新时代之始：温德沙伊德的抗辩权（Einrede）概念 　　第四节　现代法：《德国民法典》立法确认之后 　　　一、《德国民法典》对抗辩权概念的传承 　　　二、《德国民法典》对抗辩权概念的革新 　　　三、《德国民法典》条文对抗辩权的提述方式 　　　四、抗辩权体系的后续发展 第三章　抗辩权的教义争论 　　第一节　抗辩权的存在：抗辩权是否合乎逻辑 　　　一、问题所在：“抗辩权vs请求权”范式是否自相矛盾 　　　二、反对论者们的理据 　　　三、赞同论者们的理据 　　　四、本书见解 　　第二节　抗辩权的本质：抗辩权是否属于权利 　　　一、旧时代权利观下的迷思：抗辩权可否是权利 　　　二、新时代权利观下的迷思：抗辩权何时是权利 　　第三节　抗辩权的对象：抗辩权可否对抗请求权 　　　一、问题所在：抗辩权功能的理解 　　　二、抗辩权对抗抗辩权 　　　三、抗辩权对抗支配权 　　　四、抗辩权对抗形成权 　　　五、小结：抗辩权功能的泛化 　　第四节　抗辩权的运用：抗辩权是否需司法行使 　　　一、“必需司法行使说”的两种内涵 　　　二、是否程序外行使无意义 　　　三、是否以程序内取态为准 　　第五节　抗辩权的归类：抗辩权是否属于形成权 　　　一、问题所在：抗辩权被归入形成权的理论可能 　　　二、杜绝型抗辩权的“永久阻碍效力”是否等于“废除效力” 　　　三、延缓型抗辩权的“暂时阻碍效力”是否属于“变更效力” 　　　四、小结：抗辩权的传统形成效力 第四章　结　论 参考文献 后　记