精彩导读
《实务刑法评注》书摘——《刑法》第236条评注“形参案例规则提炼”
1. “违背妇女意志”的认定。“不能简单地以被害妇女当时有无反抗意思表示,作为认定其是否同意的唯一条件。对妇女未作反抗或者反抗表示不明显的,要通观全案,具体分析,综合认定。一般而言,可以从以下三个方面来分析判断被告人的行为是否‘违背妇女意志’:(一)案发时被害妇女的认知能力……(二)案发时被害妇女的反抗能力……(三)被害人未作明确意思表示的客观原因……”(第1061 号案例)“行为人明知他人系采取暴力、胁迫手段迫使被害人表面‘同意’与其发生性关系的,视为行为人违背被害人意志发生性关系。”(第979 号案例)
2. 以“其他手段”强奸的认定。“所谓‘其他手段’,一般认为应当包括以下情形:(1)采用药物麻醉、醉酒等类似手段,使被害妇女不知抗拒或无法抗拒后,再予以奸淫的;(2)利用被害妇女自身处于醉酒、昏迷、熟睡、患重病等不知抗拒或无法抗拒的状态,乘机予以奸淫的;(3)利用被害妇女愚昧无知,采用假冒治病或以邪教组织、迷信等方法骗奸该妇女的等。”(第281 号案例)
3. “强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”的认定。根据《刑法》第二百三十六条第三款的规定,强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2023〕3 号)第二条将“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”规定为七项具体情形和一个兜底项“其他情节恶劣的情形”。“对于‘其他情节恶劣的情形’的把握,应与……前七种情形的社会危害性基本相当。结合司法实践情况,判断是否属于‘其他情节恶劣的情形’,仍要综合考虑具体案件事实,从犯罪主体、犯罪对象、犯罪手段、侵害次数或持续时间、社会影响等方面综合把握。”而且,“对于未造成被害人重伤、死亡后果的强奸案件,要……全面考察被告人的犯罪次数、犯罪手段、犯罪对象、犯罪情节、社会影响,以及被告人的主观恶性、人身危险性等因素,兼顾案件处理的法律效果和社会效果,综合评判是否达到罪行极其严重的程度,该判处死刑的依法判处。” (第1568号)“刑法明确将‘奸淫幼女多人’规定为加重处罚情节,并未规定‘多次奸淫幼女’系加重处罚情节,显然二者有所区别,不能简单等同处理,应综合案件事实、犯罪情节进行判断。被告人……作为负有特殊职责的人员,多次奸淫幼女,应当认定为‘奸淫幼女情节恶劣’。”(第1549 号案例)“利用教师身份多次奸淫不满十二周岁的幼女,属于‘奸淫幼女情节恶劣’。”(第1437 号案例)
4. “二人以上轮奸” 的认定。根据《刑法》第二百三十六条第三款的规定,二人以上轮奸的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。(1)“认定是否属于‘轮奸’,不应以二人以上的行为是否构成共同强奸犯罪为必要,而是看是否具有共同的奸淫行为。”故而,与未满刑事责任年龄的人轮流奸淫的可以成立轮奸。(第280 号案例)(2)就轮奸而言,“各行为人与被害人发生性关系,均违背被害人意愿”。因此,二被告人共同预谋,通奸后利用捉奸帮助他人强奸,“二人的行为都是共同强奸犯罪的组成部分,只是存在共同犯罪分工的不同,不影响强奸共同犯罪的成立”;但是,“不具备轮奸中每个行为人与被害人发生性关系均违背女方意愿的条件……不能认定为轮奸”。(第395 号案例)(3)“只要各共同犯罪人具有轮流奸淫同一妇女的共同故意,对该妇女进行不间断的控制,即使二人或者多人前后实施奸淫时间间隔相对较长,甚至不在同一地点实施奸淫行为,其犯罪的社会危害性、主观恶性、人身危险性程度同被害人在同一地点、同一时间段受到多人强奸的犯罪情形是相当的,被害人所遭受的痛苦和恐惧亦是相当的,故应视为与同一地点轮奸情形无异。”(第983 号案例)行为人实施强奸行为完毕离开现场后,其他帮助犯起意并对同一被害人实施轮奸行为的,“不具有犯意联络和协同行为,即不具有轮奸被害人的共同故意”,不成立轮奸。但是,“为……实施强奸提供帮助的行为,已经构成强奸罪的共犯,之后又单独实施强奸行为,完全符合轮奸的认定条件。”(第792 号案例)(4)“在共同强奸犯罪过程中,随着主犯……完成强奸行为,已经成立犯罪既遂,作为从犯的……也随之承担既遂犯的责任。”(第128 号案例)“对轮奸中一人以上强奸既遂,一人以上未遂的情形,由于各行为人均实施了轮奸行为,故首先应对各被告人以强奸罪定罪并按轮奸情节予以处罚。其次……按照强奸罪中认定既未遂的一般原理,即只要实行犯强奸既遂的,对其他共犯……都应按强奸罪既遂论。当然……对帮助犯、从犯一般应当依法给予从宽处罚,而对个人奸淫未得逞的共同实行犯也可以酌定从轻处罚。”(第281 号案例)在轮奸案件中对强奸行为未得逞的,“是否认定为从犯,应当结合案件实际情况,综合未得逞者在案件中的分工、地位、作用、实际参与程度等多方面因素予以全面分析,不应仅仅从其是否完成自身的强奸行为进行片面认定。”(第790号案例)(5)“对轮奸幼女的行为应同时适用轮奸加重处罚和奸淫幼女从重处罚情节。”(第843 号案例)
5. “致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”的认定。根据《刑法》第二百三十六条第三款的规定,强奸妇女、奸淫幼女,致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。“‘强奸致被害人重伤、死亡’只包含两种情形:一种是指行为人采取的暴力、胁迫等方法行为,直接导致了被害人重伤或死亡,如通过勒脖子的方法强奸,致使被害人因窒息而死亡,或者以殴打的方法强奸,致使被害人身体严重受损而死亡等;另一种是指行为人的性交行为即目的行为直接导致被害人重伤或死亡,如强奸直接导致被害人性器官受损、死亡等。” (第514 号案例) “对于强奸犯出于报复、灭口等动机,在实施强奸的过程中,杀死或者伤害被害妇女、幼女的,应分别定为强奸罪、故意杀人罪或者故意伤害罪,按数罪并罚惩处。”(第982 号案例)“所谓因强奸‘造成其他严重后果’,除包括因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀或者精神失常这两种常见的情形外,结合目前的司法实践看,还应包括因强奸妇女或者奸淫幼女造成被害人怀孕分娩或堕胎等其他严重危害被害妇女或幼女身心健康的严重后果。”(第228 号案例)其中,“奸淫幼女造成幼女怀孕,确实会给被害人造成很大的身心创伤,影响幼女的健康成长。但同时还要看到,怀孕系强奸的附随后果,且发现怀孕的阶段及采取干预措施的不同,对被害人身心伤害大小存在很大差异,严重程度也有很大区别”。“因司法实践的复杂性,‘奸淫幼女致其怀孕’在何种情况下属于‘情节恶劣’,应当根据社会常识、常情,综合考虑犯罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段、犯罪后果等诸多因素,准确判断,以确保罪责刑相适应。”(第980 号案例)
6. 罪数的处断。(1)“为达到奸淫被害人的目的采取足以致死被害人的暴力手段,其实施的暴力行为系强奸罪的手段行为,故其行为构成强奸(致人死亡)罪一罪。”(第946 号案例)(2)“为寻求精神刺激,在同一时间内强迫他人对同一犯罪对象实施性交和猥亵行为供其观看的行为,应当依照吸收犯的处理原则,在强奸罪和强制猥亵妇女罪中择一重罪处罚。”“如果行为人实施强制猥亵妇女行为与强奸行为的时间间隔较长,已经超过生理上二行为自然延续过程的,或者强奸对象与强制猥亵对象不是同一人的,则强奸行为与强制猥亵行为之间就不再具备吸收关系,不符合吸收犯的成立要件,不能再按照吸收犯的处理原则择一重罪处罚,而应当依照强奸罪和强制猥亵妇女罪对其实行数罪并罚。”(第495 号案例)“前一阶段……共同实施奸淫……行为,此行为符合强奸罪的犯罪构成,共同构成强奸罪。后一阶段即在……中途外出回到客房后……又着手……实施猥亵行为,以发泄其性欲……成立强制猥亵罪……共同强奸行为完成后,另起犯意猥亵被害人,就不能被先前的强奸行为所包容吸纳,当然此猥亵行为更不是强奸行为的必然延伸,二者之间不存在吸收或者牵连关系。所以,对被告人的行为应当定两罪,而不是定强奸一罪。”(第128 号案例)(3)对于“被害人因躲避强奸在逃离过程中失足落水,行为人未实施救助,导致被害人溺水死亡的”,“在已经构成强奸罪(未遂)的情形下,还存在不作为的故意杀人行为,应当以强奸罪(未遂)和故意杀人罪两罪并罚”。(第834 号案例)
7. 刑罚的裁量。“判断奸幼型强奸案件是否达到‘罪行极其严重’的死刑适用标准,应当依照刑法、司法解释的相关规定并结合司法审判经验,根据具体案件的事实、犯罪性质、情节和社会危害程度,着重从侵害对象、侵害人数、侵害次数或者持续时间、作案手段、危害后果等方面综合分析判断。”(第985号案例)“长期多次强奸未满12 周岁的继女……造成……感染艾滋病病毒受重伤,且强奸情节恶劣,社会危害性大,罪行极其严重……的行为严重挑战了社会伦理道德底线,应依法从重处罚并适用死刑。”(第1486 号案例)“2021年1月10日,最高人民法院在全国高级法院院长会议上明确将强奸罪作为严重危害社会治安、群众反映强烈的案件,要求法院不得主动开展调解……”“对于认罪认罚、达成谅解的性侵害未成年人犯罪案件,可以适度依法从宽……但是,鉴于此类犯罪的严重社会危害性,在适用认罪认罚从宽制度时,应当依法审慎确定适用范围与从宽幅度。”整体而言,“从严掌握性侵害未成年人犯罪案件的从宽幅度并慎用缓刑,通过‘宽中有严、严以济宽’实现犯罪预防的刑罚目的”。(第1495 号案例)
8. 婚内强奸案件的处理。“ 在一般情况下,丈夫不能成为强奸罪的主体。”“但是,夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务,不是法律规定的强制性义务。因此,不区别具体情况,对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的。”(第51 号案例)“如果是非法婚姻关系或者已经进入离婚诉讼程序,婚姻关系实际已处于不确定中,丈夫违背妻子的意志,采用暴力手段,强行与其发生性关系,从刑法理论上讲是可以构成强奸罪的。但是,实践中认定此类强奸罪,与普通强奸案件有很大不同,应当特别慎重。”(第20 号案例)
9. 奸淫幼女案件的处理。(1)主观明知的认定。“通常而言,认定行为人是否‘应当知道’被害人系不满十四周岁的幼女,应当考虑行为人和一般人的认知能力水平,结合行为人作案时存在的各种客观情况,进行综合分析判断。”“与已满十二周岁不满十四周岁的被害人发生性关系案件中,对行为人辩解‘不明知’被害人是幼女的例外情况应当从严把握。”(第978 号案例)(2)案件处理的政策界限。“司法机关在处理青少年之间自愿发生性关系问题上,一直坚持适度介入、慎重干预的刑事政策。”“成年犯罪分子强奸幼女,包括强行与幼女发生性关系和基于幼女自愿与幼女发生性关系,一般情况下不适用缓刑,特殊情形例外。”“对于未成年人与年龄相当的幼女在正常交往恋爱过程中,因懵懂无知,一时冲动,自愿发生性关系,没有对幼女身心造成严重伤害的,如果构成强奸罪,确属情节较轻,有悔罪表现,没有再犯罪危险,宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的,一般可以宣告缓刑。”(第981 号案例)
