法律推理：普通法上的法学方法论

本书是关于普通法中法律推理的一本百科全书式的极简小册子。在极短的篇幅内，国际卓越合同法、公司法、法学理论家梅尔文·A.艾森伯格教授对法律推理的几乎所有核心问题都进行了全景式阐释和分析。 具体而言，普通法上的法律推理的本质是什么呢？答案是基于规则的推理而非基于类比的推理。什么是普通法上的先例呢？先例是指由上级法院或者审理法院自身裁判的先前案例,当法院裁判一个由先例建立的规则规范的案件时,审理法院必须适用该规则。什么是先例建立的规则呢？答案是法院表述的可以规范当前案件的规则。法律推理是价值无涉的吗？答案是非也，普通法立基于规则命题和社会命题。法律推理的主要方式是什么？答案是分离新规则、创设例外、作出区分、类比、假设、推翻等。 好的法官有好的判断力，伟大的法官有无与伦比的判断力，这本书将引领你走向提高好的判断力的前进道路！

【美国】〔美〕梅尔文 · A. 艾森伯格 ---------------------------- 〔美〕梅尔文·A.艾森伯格（Melvin A. Eisenberg），加州大学伯克利分校法学院“杰西·乔珀”法学荣休教授。在以最优异的成绩从哈佛法学院毕业后，就职于纽约的凯伊·舒尔·菲尔曼·海斯&汉德勒律师事务所。曾担任肯尼迪总统遇刺总统委员会（沃伦委员会）的助理法律顾问和纽约市的助理公司法律顾问。1966年加入加州大学伯克利分校法学院。 1984年入选美国艺术与科学院院士。1990年，他被授予加州大学伯克利分校杰出教学奖。1991年到1993年，担任美国法学会的理查德·阿米·卡特法官教席。1992年，担任东京大学访问教授。1998年至2009年担任哥伦比亚大学法学院访问教授。 曾任美国法学会《公司治理原则》的首席报告人，是该学会《代理法重述（第三次）》《返还和不当得利法重述（第三次）》的顾问。 著有合同法和公司法方面的案例书：《合同法基础原理》和《普通法的本质》。 孙良国 ---------------------------- 孙良国，大连海事大学法学院教授、博士生导师，大连海事大学金融法治理论与实务研究中心执行副主任，吉林大学兼职教授，吉林大学法学博士，清华大学法学博士后，加州大学伯克利分校法学院、芝加哥大学法学院、艾奥瓦大学法学院访问学者，主要研究方向为合同法学、侵权责任法学、法和经济学、公司法学。 徐博翰 ---------------------------- 徐博翰，大连海事大学法学院讲师，兴海副教授，吉林大学法律硕士，拜罗伊特大学法学硕士（LL. M.），帕绍大学法学博士（Dr. iuris），维也纳大学访问学者，主要研究方向为民商法学。

第一章 普通法简论 在最发达经济体中主要存在两种法律制度：普通法和大陆法。本书的目的是考虑、解释和分析普通法，特别是美国普通法中的法律推理。 法律可以被概念化为一系列二元类型。其中一个系列是公法和私法。公法涉及如下问题：政府组织、政府部门之间的关系，以及其他诸如行政法、税法、刑法以及政府与政府之间的关系。私法涉及以下问题：个人之间的关系、个人与私人机构之间的关系、个人和私人机构之间的权利义务。 第二个系列是普通法系和大陆法系。普通法系在如下国家实施：英国，美国，像美国一样诸如澳大利亚、新西兰和加拿大（除了魁北克）以及始于英国殖民地的国家，以及与英国有关联的其他国家。大陆法系在如下国家有效：多数或者所有的欧洲、南美洲以及中美洲国家，以及多数亚洲和撒哈拉以南国家。除了大陆法和普通法，一些发达经济体包括有宗教的或者混合的法。宗教制度包括印度法、伊斯兰法或者伊斯兰教法。混合法系同时结合了大陆法和普通法或者大陆法和宗教法。在大陆法系中，公法大部分存在于制定法以及行政法规中，而私法主要存在于将债务法、财产法与家庭法法典化的民法典中。相比而言，在普通法系中，特别是在美国普通法中，公法主要由立法机关和行政机构制定，而私法主要由法院以先例，即司法判决的形式制定（普通法系与大陆法系之间有一些趋同，主要表现为在一些大陆法法域中先例的重要性不断增加罗伯特·亚历克西和拉尔夫·德赖尔报告说，在德国联邦最高法院中有95%或更多案件引用了判例，但补充说，“法院的法理（这里指法律）并不将判例视作独立于制定法和习惯的法律渊源”。在法国，“‘先例’一词从来不意味着有约束力的判决，因为法院从来不受先例的约束”。 在一些民法典法域，判例可能会发挥重要作用，在相关法典没有提供规则或只规定了非常抽象的规则的情况下，法院可能会用一系列先例来填补。但是在两个法系之间依然有一些根本的不同，即在普通法中，上诉法院作出的单一先例就是法律，而在大陆法中，它就不是法律）。 美国私法主要由法院制定的原因是，复杂的社会需要大量的私法以促进私人规划、塑造私人行为、促进私人纠纷的和解，而美国立法机关系统地制定私法的能力是有限的。 其一，立法时间是有限的，而且多数立法时间都被投入公法。 其二，美国立法机关没有充分的人力以便更广泛地履行制定私法的职能。举例来说，当美国立法机关通常颁布私法性质的法律时，它们并不起草该法律，反而会采纳非政府机构提议的立法，如美国法学会［American Law Institute（ALI）］、美国律师协会［American Bar Association（ABA）］，或者统一法律委员会（Uniform Laws Commission）。例如，很多州的公司法的制定法都以美国律师协会的一个委员会起草的《模范商事公司法》为基础。其他重要的包括《统一商法典》（Uniform Commercial Code）在内的制定法，均直接取自统一法律委员会提议的立法或者该委员会与美国法学会共同提议的立法。 由于需要大量的私法且美国立法机关不能满足该需要，多数美国私法就只能由法院制定了。相应地，普通法法院，特别是美国普通法法院主要有两个功能：解决纠纷和制定法律。宾夕法尼亚州最高法院判决的丘克诉米卡洛斯库斯案，就是司法造法的一个很好的例子。公司董事、高管、控股股东不太可能因为自己的不当行为而起诉自己。因此，法院发展了该规则，即股东有权力针对董事、高管和控股股东提起不当行为救济的衍生诉讼（股东代表公司提起的诉讼）。然而，法院也对该权力进行了限制。一个限制是，除了某些例外，想提起衍生诉讼的股东必须首先要求董事会代表公司提起诉讼。在上述丘克案中，PECO能源公司的股东以实施不当行为为由对PECO能源公司的董事和高管提起衍生诉讼，而PECO能源公司的董事会基于一个特殊诉讼委员会的报告向法院申请终止该诉讼，该报告认为诉讼不符合公司的最佳利益。为解决丘克案，宾夕法尼亚州最高法院制定了很多适用于宾夕法尼亚州的新法律规则。法院认为：适用于衍生诉讼的考量和程序都包含于美国法学会《公司治理原则》（the ALI Principles of Corporate Covernance）第七部分第一章中……这一章规定了解决股东衍生诉讼的全面机制。其中很多规定都影响了法院诉讼。第7. 02条（资格），第7. 03条（请求规则），第7. 04条（衍生诉讼的程序），第7. 05条（衍生诉讼中的董事会权限），第7. 06条（衍生诉讼的司法中止），第7. 07条，第7. 08条和第7. 09条（衍生诉讼的驳回），第7. 10条（司法审查的标准），以及第7. 13条（司法程序）特别适用于本案。这些条文设定了一些指引，这些指引与宾夕法尼亚州法律和先例相一致，推进了商事判断规则中的内在政策，而且也为初审法院控制本诉讼程序规定了具体特定的指引。 我们特别采纳了……美国法学会的《公司治理原则》中的特定条文（作为宾夕法尼亚州的法律）…… 对那些并非法律职业群体成员（法官、实务律师和法律学者）的读者而言，美国法学会由该职业共同体中被选出来的接近4000名成员组成。它的目标是推进法律的清晰和简化，以及更好地适应社会需求。美国法学会主要通过采纳和出版不同法律分支的重述来实现该目标。重述的理论基础是，美国法学会有义务审慎地权衡法院认为经过正确考虑的所有因素。大部分公司治理原则是该领域法律的重述。其设定了适用于包括衍生诉讼在内的公司治理的法律规则。丘克诉米卡洛斯库斯案是司法造法的一个例子。更为重要的是，美国私法领域（诸如合同法、侵权法和财产法）主要是法官造法。

第一章普通法简论 第二章基于规则的法律推理 第三章先例推理与遵循先例原则 第四章如何确定先例建立了什么规则 第五章基于权威却无法律约束力规则的推理 第六章道德、政策与经验命题在法律推理中 的地位以及基于社会命题的新法律规 则的司法采纳 第七章法律规则、法律原则与法律标准 第八章普通法规则的延展性 第九章从已建立法律规则中分离出新法律规则， 创设已建立规则的例外以及作出区分 第十章类比法律推理 第十一章逻辑、演绎与好的判断力在法律推理 中的作用 第十二章基于假设的推理 第十三章推翻先例 索引 致谢