知识产权精要

由吴汉东著的《知识产权精要(制度创新与知识创新)》以“制度创新与知识创新”为主题，选择了二十多篇有较高引注率和影响力的学术论文，集中表现了作者关于知识产权的主要学说思想。文集虽是精选，但不敢妄称精品。编选成书时，对原来的论文标题做了适当修饰，力图聚焦主题、形成体系并便于阅读。

吴汉东，教授，我国有名知识产权专家，中南财经政法大学原校长，现任教育部人文社科重点研究基地、国家保护知识产权工作研究基地、国家知识产权战略研究基地、国家版权局靠前版权研究基地主任，兼任教育部社会科学委员会法学学部委员、中国知识产权法学研究会名誉会长、优选人民法院特约咨询专家、优选人民检察院特约咨询专家。专著和论文曾获首届全国很好博士论文奖、司法部很好科研成果一等奖等二十余次。2006年5月在中央政治局第三十一次集体学习上为国家领导人讲授“我国知识产权保护的法律和制度建设”。2009年、2011年两次被评为“年度十大全国知识产权保护拥有影响力人物”，并于2009年、2011年两度被英国《知识产权管理》（MIP）杂志评为“优选知识产权界拥有影响力五十人”。

壹 学科属性与研究范式
知识产权研究的多元视角
贰 私权本质与政策维度
知识产权制度的目标功能
叁 无体物与概念工具
知识产权制度的罗马法渊源
肆 正当性与形而上学
知识产权制度的哲学思想
伍 合理性与知识价值
知识产权制度的经济学思想
陆 价值理性与工具理性
知识产权制度的价值分析
柒 法律文化与创新文化
知识产权制度的文化分析
捌 经济属性与效益目标
知识产权制度的经济分析
玖 政策理论与政策实践
知识产权制度的政策科学分析
拾 制度风险与法律控制
知识产权制度的社会学分析
拾壹 知识财产与无形财产
知识产权制度的类型化、体系化
拾贰 无体财产权与有体财产权
财产权体系中的知识产权
拾叁 法律创新与制度发展
从知识产权到无形财产权
拾肆 私权属性与人权蕴意
知识产权的国际公约视角
拾伍 文化主权与文化产权
知识产权的国际公约解读
拾陆 国际变革与本土发展
知识产权制度演变的基本态势
拾柒 历史过程与时代使命
知识产权制度创新的本质及目标
拾捌 科技创新、经济发展与制度变革
知识产权制度的运行机制
拾玖 法制评价与制度反思
知识产权制度的中国道路
贰拾 科学发展与战略实施
知识产权政策的中国实践
贰拾壹链接人典与专门法典
知识产权法典化的中国愿景
贰拾贰集体人权与集体产权
传统文化保护的中国选择
贰拾叁权利保护与保护措施
知识产权侵权责任的归责原则
贰拾肆侵权诉讼与举证责任
知识产权侵权责任的证据规则
贰拾伍侵权损害与司法裁判
知识产权损害赔偿的认定规则

代序：我的学术人生选择我与知识产权结下不解之缘，是学术人生的重大选择。    人的一生有很多的选择，求学的选择、职业的选择、家庭的选择、栖居的选择……这些似乎构成了人生命运的选择。我等芸芸众生，不能坐等生活选择自己，而只有自己去选择生活。人生的道路上，无可选择中也有选择，多种选择中只有一种选择，今天的选择决定着明天的生活。    17岁那年，正值“”时期，我作为1967级初中毕业生与同时代的大学生、高中生，都卷入了“上山下乡”的洪流之中。大学停办，工厂停招，只能到农村做“知识青年”，这是中国历史命运的安排，作为弱小无助的个体无从选择。在乡村的两年间，我赶车驾辕，插秧割谷，修堤筑坝，度过了一段艰苦的岁月。一年到头，虽有劳作之累和生活之困，但农暇之夜煤油灯下的阅读——读文学、读历史、读政治，就成为自己的一种生活享受。19岁时，我有幸招工进了湖北边城的邮政部门，总算有了稳定的工作和固定的收入，这是没有职业选择中的最好选择。从投递员直到共青团干部，我在那里工作了八年。独居异乡的日子，生活是平寂的，但也有些许色彩，两本读书笔记和一些文学创作是我的青葱年代最重要的收获。借用鲁迅先生的话说，“人家喝咖啡、逛马路的时间，我是用来读书看报的”。感念生活道路的艰辛，在求索中学会选择。    1977年恢复高考，生活让我有了新的选择。时年，我以27岁的“高年龄”，初中两年的“低学历”考取了大学。中南政法（时称湖北财经学院法律系）77级，聚集了不同年龄、不同经历的“新三级学人”。经历过国家动荡的十年，青春荒废的十年，我们渴望走进校门重新学习。对于我们来讲，“为中华崛起而读书”不是一句时髦的口号，而是50位同学的共同选择。四年大学生活结束后，大多数同学选择了法律实务，日后成长了两位部长、十几位厅局长、几位大律师。一部分同学选择了执教，成就了今天中国法学界的大家，包括王利明（中国人民大学，民法学）、黄进（中国政法大学，国际私法）、余劲松（中国人民大学，国际经济法）、方世荣（中南财经政法大学，行政法）、邵沙萍（中国人民大学，国际法）、李仁真（武汉大学，国际经济法）等。毕业当年，我已过“而立”之年，既没有进入政界，也没有走向京城，而是选择了在本校教书。留校既有家庭之累的考虑，更有职业取向的选择，由此实现了“农民—工人—职员—教师”的人生转型。感念高考制度改革，我等有了选择的机会。代序：我的学术人生选择    1986年，我完成了研究生学业。由于硕士授权点的限制，我报考的是法学理论专业，师从法理学家章若龙先生；出于对民法学的偏好，又在民法学家李静堂先生和罗玉珍先生指导之下，专攻民法基础理论；最终在老师们宽广的学术胸襟中，我自己选择了知识产权制度作为学位论文。在读期间，时逢中央发布《关于科学技术管理体制改革的决定》（1985年），明确承认技术在商品价值中的作用，肯定了技术作为知识形态商品的属性。我意识到知识、技术创新的重大社会价值，并痛感当时中国知识产权研究基础的薄弱，于是选择以此作为自己的学术努力方向。可以说，我的研究生阶段学习，是以法理学为学科平台，以民法学为专业基础，以知识产权为研究方向。据资料统计，我的硕士论文是新中国第一篇研究知识产权的学位论文（参见杜学亮主编：《著作权研究文献目录汇编》，中国政法大学出版社1995年版）。在三十年前的那篇学位论文中，我提出知识产权客体的“非物质性本质特征”，主体的“有条件国民待遇原则”，权源的“法律事实构成理论”等观点，得到了担任评委的著名民法学家戴錞隆先生、经济法学家凌相权先生的好评。感念学术自由的宽松环境，使选择成为创新。    1991年秋，我以“不惑之龄”、有惑之心，开始了在人民大学攻读博士学位的学习生活。1992年8月，我即作为教育部委派访问学者前往美国雪城大学（Syracuse University）进修，为期近一年。后来完成的《著作权合理使用制度研究》，即是我访问研究的课题，也是我在国内攻读博士学位的成果。“合理使用”曾被美国和日本学者称为著作权领域的世界性难题。在民法学大家、导师赵中孚先生的悉心指点下，我选择其为题，进行“理论分析、制度分析、规范分析”，“将我国这一问题的研究提升到接近发达国家和地区的崭新水平”（参见《1999年全国优秀博士论文介绍》，载《中国人民大学学报》2000年第2期）。由著名法学家谢怀栻先生、王立英先生、郭寿康先生、沈仁干先生等组成的答辩委员会对论文给予了高度评价。1999年，经两位著名法学家、法学院院长曾宪义先生和学术委员会高铭暄先生的推荐，该文获得首届“百篇优秀博士论文奖”，是唯一一篇受奖的法学论文。感念国外留学的滋润和本土学术平台的涵养，使选择取得成功。    自20世纪80年代初以来，我的学术活动从罗马法到民法都有涉猎，但大部分时间专治知识产权。从某种意义上来说，我是“中国知识产权事业的见证者和推动者”（光明日报语），也愧被媒体称为“中国知识产权研究的先行者”（英国《知识产权管理》杂志语）。80年代，中国知识产权教学与研究刚刚起步，我的工作目标是编写专业教材，构建知识产权体系。我与同学、同事闵锋（后成为执业律师）合著并于1987年出版的《知识产权法概论》是我国第一部知识产权法教材。在该书中，除述及知识产权各基本制度外，我还草创了知识产权“总论”的内容框架。90年代，我则着力于基础理论研究和比较法研究，早期承担的两项国家级课题“西方国家著作权制度比较研究”和“中国区域著作权制度比较研究”以及后期完成的“优秀博士论文作者基金项目”成果《无形财产权制度研究》，是本人在那一时期有代表性的著作。进入新千年以来，凭借教育部人文社科重点研究基地、国家知识产权战略实施研究基地、国家版权局国际版权研究基地、国家文化部知识产权研究基地等学术平台，我又先后主持了三项国家级重大研究项目——“知识产权制度变革和发展”、“科学发展与知识产权战略实施”、“中国特色知识产权理论体系研究”，发表了一批有一定影响力的学术成果，为国家知识产权制度建设和战略实施提供了有益的思想资料。其中，相关著述还获得首届“中国出版政府奖（图书类）”、入选“国家哲学社会科学成果文库”。感念新的时代，使理论创新的选择具有价值。    学术人生的过程必有选择。从谋生的选择到职业的选择，从学业的选择到专业的选择，我的人生过程与学术人生就行走在不断的选择之中，但布衣学者是为底色。对自己而言，漫漫人生道路上其实并没有多少机遇可以挥霍，从草图到画卷，从初排到演出，我最初的选择几乎就是最后的选择。在缤纷变换的几十年里，我练就了一种职业惯性和学术定力。记得20世纪90年代初，一些同事不忍清贫走出校门，在南方闯出一番天地。在这股被称为“胜利大逃亡”的浪潮中，我选择了坚守；21世纪初，时逢高校管理体制改革之际，有中央部委和司法部门领导对本人表示延揽之意（此处略去一百字，以避标榜之嫌），自以为志趣在学术江湖以远，不敢高攀于庙堂之上，我选择了坚持。自己大半辈子都在知识产权园地耕耘，职业、专业与事业得以相通相融。微博言，今天做了明天还想做的是事业，今天做了明天还得做的是职业，我有幸将自己能追求的事业与所喜欢的职业合为一体，因而是苦中有乐，乐此不疲。    学术生命的意义在于选择。奥地利心理学家维克多·弗兰克说道，“一切自由、一切真理和一切意义都依赖于个人作出并予以实施的选择”。在学术活动的过程中，选择是方向，也是兴趣使然。只有选择了自己感兴趣并适合自己的东西，才愿意为之付出努力，这就是选择。厘定长期的研究方向并形成自己的研究风格虽非易事，但非常重要，这些无一不在选择之中。三十余年来，我致力于知识产权问题研究，专注于两个方面：一是知识产权制度的基础理论研究，其研究方法和内容包括但不限于法学，间或涉及经济学、管理学、社会学、政治学等领域；二是知识产权制度的重要现实问题研究，其研究注重社会需求和问题导向，或立法，或司法，或战略实施，或知识创新，或产业发展等。坚持自由探索与问题导向、坚执学理探究与术用应对、坚守专业研究与学科融通，这是知识产权学人应有的学者品格和学术素养。我自诩学术中人，是为学术共同体的成员。按照马克斯·韦伯的说法，学术共同体的成员，必须以“学术为志业”。在这里，学术是一种存在方式，学术是一种事业追求，学术甚至是一种精神境界。自己人生道路的学术选择，不以仕途为图，不因稻粱所谋。我已过耳顺之年，但学术生涯还在继续，在此有两句感言：“读书、教书、写书，不卖书，以书为伴；学法、研法、立法，不违法，与法同行”。这就是我的选择。    《知识产权精要：制度创新与知识创新》是在责任编辑吴昉女士的热情要约和严格要求中完成的，本人心存感激。做研究，写文章，是为学者的本分。从教三十五年来，我一直努力践行之。除十多部著作、教材外，还有两百来篇论文、一百多万文字，有的忝列在权威学术刊物（其中发表于《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》三大刊共计26篇），也有的见之于重要新闻媒体（包括《人民日报》、《光明日报》、《法制日报》、《中国知识产权报》等）。在众多的著述中，摘取知识产权研究的“精要”，是件困难的事情，不同的学者对此可能有着不同的认识。但我以为，知识产权的“精要”之处应归结为“创新”。“创新”这一概念，既是对知识经济全面而深刻的解读，也是对知识产权法价值灵魂的精要概括。知识产权法的创新意义，表现为其本身的制度创新和所追求的知识创新两个方面，概言之，创新是知识产权法的历史过程与时代使命。基于此，此部代表作以“制度创新与知识创新”为主题，选择了二十多篇有较高引注率和影响力的学术论文，集中表现了作者关于知识产权的主要学说思想。文集虽是精选，但不敢妄称精品。编选成书时，对原来的论文标题做了适当修饰，力图聚焦主题、形成体系并便于阅读。    谨向学术界奉献我的选择，期待各位读者审视和指正。吴汉东2017年元旦于武昌