刑事辩护的理念（第三版）

陈瑞华教授对于刑事辩护具有极为深入的研究，相关成果在律师领域取得了极大反响。本书是对刑事辩护理论问题的深度探讨，本版结合《刑事诉讼法》的最新修订以及相关立法司法文件，对无罪辩护、罪轻辩护、量刑辩护、程序性辩护、证据辩护等辩护类型进行了深入分析，并提出了很多有价值的刑事诉讼和辩护理论。本书适合全国广大的律师读者阅读，也适合刑诉法领域老师和学生阅读。本书堪称《刑事诉讼的艺术》一书的进阶版，在实务指导的基础上增添了更多理论反思与总结，对于律师刑事辩护技巧的提升、刑事诉讼理论水平的拔高均颇有助益。相较于以往版本，本书删去了许多随着法律与制度的修订已经不合时宜的内容，增添了部分作者新近的研究成果。

陈瑞华 ---------------------------- 陈瑞华,法学博士,北京大学博雅特聘教授,博士生导师。兼任北京大学法学院学术委员会主任、中国法学会常务理事、中国刑事诉讼法学研究会副会长、中国检察学研究会副会长。曾荣获第四届“全国十大杰出青年法学家”称号,2010 年获聘教育部“长江学者奖励计划”特聘教授。主要研究领域是刑事诉讼法、证据法、程序法理论、司法制度、企业合规理论。在程序价值理论、诉讼构造理论、程序性制裁理论、刑事诉讼模式理论、辩护理论、企业合规理论等方面的研究上具有广泛的学术影响。代表作有《刑事程序的法理》《程序正义理论》《程序性制裁理论》《看得见的正义》《论法学研究方法》《刑事辩护的理念》《刑事诉讼的中国模式》《刑事证据法的理论问题》《企业合规基本理论》《有效合规的中国经验》等。

向谁辩护，谁来倾听？传统意义上的辩护，是指被告人在辩护律师的帮助下，向法庭提出能够证明被告人无罪或者罪轻之辩解，以便说服法庭作出有利于被告人的裁判结论的诉讼活动。这种辩护发生在检察机关提起公诉之后，是辩护方在法庭上针对指控所作的申辩活动。与这种辩护不同，刑事审判前的辩护则主要是辩护方为法庭辩护所进行的必要的防御准备活动，当然也包括辩护律师与侦查人员、检察人员就维护嫌疑人的诉讼权利所进行的程序交涉活动。在这一阶段，检察机关尚未提出正式的公诉，辩护方所关注的往往是侦查人员、检察人员对嫌疑人所采取的各种刑事追诉行为，而不是一项明确的起诉主张；辩护方所进行的辩护活动也不是要说服裁判者作出无罪或者罪轻的裁判结论，而是旨在寻求有利于嫌疑人的程序保障。诸如会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、申请变更强制措施、调查取证等审判前的辩护活动，大体上都具有这方面的程序保障功能。然而，无论是法庭上的辩护还是审判前的辩护，都必须向一个独立于侦查人员、检察人员的第三方提出，才有其存在的空间。否则，那种辩护方向侦查人员提出申请、向检察人员寻求救济的问题，就会反复出现，那种“原告充当裁判者”的制度困境也会妨碍辩护活动的有效进行。尽管辩护律师在审判前阶段不可能像在法庭上那样只能向法官提出申请，而是可以向侦查人员、检察人员提出会见在押嫌疑人、查阅案卷材料等方面的申请，但在控辩双方发生争议之后，辩护方必须有机会向中立的裁判者提出进一步的申请或者寻求有效的司法救济。否则，对辩护权的保障就会被作为辩护方对立面的侦查人员、检察人员掌控。而这经常是导致辩护权无法实施、难以获得救济的重要制度原因。迄今为止，我国的刑事审判前程序在构造上仍不具有基本的“诉讼形态”，没有形成那种有中立的裁判者参与、控辩双方平等交涉的司法格局。法院只是在检察机关提起公诉之后才开始从事与司法裁判有关的诉讼活动，而根本不参与刑事审判前的任何诉讼活动；在侦查阶段拥有诉讼决定权的是侦查机关，在审查起诉阶段主导诉讼进程的则是负有公诉职责的检察机关。有关检察机关法律监督的性质及其局限性，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》（第二版），中国法制出版社2010年版，第97页以下。结果，无论是会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、申请取保候审还是调查取证，辩护律师只能向侦查机关、检察机关提出申请。即使在辩护申请遭到拒绝或者无理拖延之时，辩护律师也只能向侦查机关、检察机关或者其上级机关申请法律保障，而无法向中立的裁判者寻求救济。甚至按照笔者以前所进行的研究，在没有第三方参与的情况下，辩护律师所进行的申请、交涉活动最多只能算作“自然意义上的辩护”，而并不具有“法律意义上的辩护”属性。参见陈瑞华：《程序性制裁理论》（第二版），中国法制出版社2010年版，第368页以下。按照拉德布鲁赫的形象说法，如果原告本身就是法官，那只有上帝才能充当辩护人。 〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第121页。拉氏的意思是说，当一种诉讼活动并不具备控诉、辩护和裁判三方所构成的诉讼形态时，原告既享有追诉权又行使裁判权，辩护活动是没有存在空间的，辩护方也必然面临一系列的程序困难。我国刑事审判前的辩护缘何陷入困境，也可以从这一程序的构造形态上获得解释。在笔者看来，律师在会见在押嫌疑人方面所面临的困难，其实主要是无法向中立裁判者寻求司法救济的问题。本来，刑事案件的侦查机关、审查起诉机关，不应拥有批准律师会见，决定会见人数、时间、次数，限制会谈内容的权利。对这些事项作出裁决的只能是那些作为司法裁判者的“侦查法官”或者“预审法官”。侦查人员、检察人员要对律师的会见作出合理的限制，律师要对侦查人员、检察人员的限制提出申辩，也只能向这种法官提出申请，这样的申请和交涉活动也才具有实质性的意义。而在没有任何司法官员参与的程序中，侦查人员、检察人员既是负责侦查起诉的诉讼一方，又是拥有最终决定权的事实上的裁判者，律师即使在会见时遇到困难，也只能向他们提出申请和寻求救济。在这样的情况下，“会见权”能够顺利行使，岂不是一种偶然出现的奇迹？而一些遭遇会见困难的律师，之所以明知公安机关拒绝会见问题并不属于法院“行政诉讼的受案范围”，还仍然将这一问题诉诸行政诉讼程序，就是因为在刑事诉讼程序范围内，律师几乎无法获得任何司法救济，而只能通过提出行政诉讼请求来“碰碰运气”。而对于公安机关在侦查过程中任意剥夺律师会见权的行为，刑事诉讼法只有建立专门的司法救济机制，才能为律师提供“为权利而斗争”的机会。至于查阅案卷材料、申请变更强制措施以及调查取证等方面的问题，也可以被归结为辩护律师无法向中立的司法裁判机关寻求司法救济的问题。这种由侦查机关、检察机关主导的审判前程序，注定只能算作一种带有“行政治罪”性质的纠问程序。律师的各项辩护活动要想顺利进行，只能寄希望于个别侦查人员、检察人员的职业素养和道德品行，而无法具有普遍的制度基础。更何况，“维护律师辩护权”又经常与“成功侦查破案”“有效惩治犯罪”等诉讼目标处于矛盾之中。侦查人员、检察人员要在惩治犯罪方面表现出色，也不得不对辩护方的诉讼活动采取一定的限制措施。然而，现行刑事诉讼法却要求侦查人员、检察人员同时承担犯罪追诉者和辩护权利保障者的双重角色，迫使绝大多数侦查人员、检察人员为摆脱无法同时胜任两种对立角色的困境，而不得不变成一种单纯追求追诉效果的“畸形裁判者”。按照法学界的主流意见，我国刑事审判程序中应当设立一种类似西方国家“预审法官”或“侦查法官”的司法裁判官员，使其按照令状主义的要求，对那些涉及限制嫌疑人基本权利和自由的侦查行为进行司法授权，并负责为辩护方提供司法救济。只有进行这样的改革，律师在遇到诸如“会见难”“阅卷难”“调查难”之类的问题时，才可以随时向法官提出程序申请，并获得法官的及时裁决。然而，这种理论设想并没有被列入司法改革的方案设计之中，我国刑事审判前程序还没有发生这种重大构造变化的迹象。在2003年和2008年进行的司法改革研究过程中，最高人民检察院曾两度建议将检察机关在自行侦查案件中所享有的批准逮捕权移交给法院，以避免各界对检察机关同时行使侦查权、公诉权和法律监督权，致使权力过于集中的问题，产生过多的非议。然而，这一建议并没有为最高人民法院所接受。在我国刑事审判前程序中构建司法审查机制的历史机遇被错过了。没有司法裁判机关参与的审判前程序，注定无法为律师辩护提供有效的司法保障。这是因为，辩护律师与侦查人员、公诉人所发生的任何诉讼争议，都无法被作为司法裁判的对象，而只能由侦查机关、检察机关单方面作出有利于本方的决定。与此同时，整个侦查程序注定是高度封闭化和垄断化的国家追诉活动，侦查机关为收集犯罪证据，可以动用一切司法资源，并任意剥夺嫌疑人的自由，迫使其放弃一切有效的防御行动，而不得不配合侦查机关的追诉行为。这样，所谓嫌疑人的“辩护权”和“诉讼主体地位”，都将失去最基本的制度保障。不仅如此，在检察机关的公诉不受司法审查的情况下，一些不具备公诉条件的案件可能顺利进入法庭审判程序，一些被告人则可能受到无根据、无理由的刑事追诉。这也使得在审判前阶段建立证据展示制度、案件繁简分流制度，面临着体制上的困境。

第一章刑事辩护的理论挑战 / 1一、 刑事辩护的旧理论与新问题 / 1二、 刑事辩护的双重意义 / 3三、 程序性辩护和量刑辩护的兴起 / 7四、 辩护权的诉权性质 / 10五、 辩护权的权利主体 / 13六、 向谁辩护，谁来倾听？ / 16七、 辩护制度发展的理念支撑 / 19第二章刑事辩护制度的回顾与展望 / 21一、 刑事辩护制度发展的简要回顾 / 21二、 律师定位：从“国家法律工作者”走向“法律代理人” / 24三、 律师参与空间：从“法庭辩护”走向“全流程辩护” / 30四、 辩护主体：从“有权辩护”走向“有权获得律师帮助” / 35五、 辩护效果：从“获得律师帮助”走向“获得有效辩护” / 38六、 辩护权保障：“司法救济”与“职业风险防控”的强化 / 43七、 结论 / 47第三章独立辩护人理论 / 49一、 独立辩护人理论的提出 / 49二、 德国的“独立司法机关理论” / 52三、 中国的“独立辩护人理论” / 55四、 对独立辩护人理论的反思 / 59五、 律师独立辩护的限度 / 67六、 以委托人授权和信任为基础的独立辩护 / 71第四章有效辩护的中国化问题 / 73一、 案例的引入 / 73二、 美国的有效辩护制度 / 76三、 什么是有效辩护 / 81四、 无效辩护的要素和后果 / 85五、 有效辩护的实现 / 90第五章辩护律师的忠诚义务 / 95一、 辩护律师职业伦理的难题 / 95二、 忠诚义务的多重含义 / 96三、 忠诚义务的基本依据 / 101四、 忠诚义务的边界 / 108五、 忠诚义务的实现 / 115第六章协同性辩护理论 / 121一、 引言 / 121二、 协同性辩护理论的提出 / 124三、 协同性辩护理论的正当性 / 129四、 对若干质疑的澄清 / 135五、 协同性辩护理论的实现 / 140六、 结论 / 144第七章辩护律师职业伦理的模式转型 / 145一、 问题的提出 / 145二、 辩护律师职业伦理的“双中心模式” / 149三、 “单一中心模式”的提出 / 158四、 辩护律师职业伦理模式的转型 / 165第八章刑事辩护的基本形态 / 168一、 问题的提出 / 168二、 刑事辩护的“五形态分类法” / 170三、 审判前的辩护形态 / 177四、 “五形态分类法”的局限性 / 181五、 辩护形态分类理论的完善 / 187第九章被告人的自主性辩护权——以“被告人会见权”问题为切入的分析 / 192一、 被告人自主性辩护权问题的提出 / 192二、 “会见权”的重新定位 / 194三、 被告人自主性辩护权的提出 / 197四、 确立被告人自主性辩护权的正当性 / 199五、 被告人自主性辩护权的实现 / 203六、 作为辩护权行使者的被告人 / 207第十章被告人的阅卷权 / 209一、 从律师阅卷权到被告人阅卷权 / 209二、 被告人行使阅卷权的正当性 / 211三、 被告人行使阅卷权的消极后果 / 217四、 被告人的双重诉讼角色与阅卷权 / 220五、 解决被告人阅卷权问题的基本思路 / 224