刑法总论讲义（第七版）

《刑法总论讲义》集中、全面地阐述了日本著名刑法学者前田雅英的理论观点，第七版则更直率地呈现出前田教授的个人色彩。比起构建理论体系，“前田说”更加重视提炼判例中的法理规则，所以“前田说”除了在学界特色鲜明、独具一格之外，对日本的刑事司法实务也具有举足轻重的影响。本书严格挑选出最重要的理论话题，对应近年来的法律修正，网罗新近的日本刑法判例与学说，用平实的语言及丰富的图表使读者能够迅速掌握刑法学的基本论点，培养以具体事实为前提、依靠自己来解决问题的能力。本书立足实质犯罪论，强调“国民规范意识”，基于最新的犯罪形势与刑事政策，最大限度尊重裁判所的判断，试图摆脱以往支配学界的“德国型”刑法理论的束缚，展开裁判员裁判制度下的“日本式”刑法解释。

【日本】前田雅英 ---------------------------- 前田雅英（まえだ　まさひで），1949年生于东京，1972年东京大学法学部毕业，1975年任东京都立大学法学部助教授，1988年任东京都立大学法学部教授，2014年任日本大学大学院法务研究科教授，现为东京都立大学名誉教授。除本书与大量学术论文外，主要著作有：《可罰的違法性論の研究》（东京大学出版会1982年版）、《現代社会と実質的犯罪論》（东京大学出版会1992年版）、《少年犯罪》（东京大学出版会2000年版）、《刑事法最新判例分析》（弘文堂2014年版）、《刑法各論講義》（东京大学出版会2020年第7版）、《刑事訴訟法講義》（合著，东京大学出版会2022年第7版）、《最新重要判例250 刑法》（合著，弘文堂2023年第13版）。 曾文科 ---------------------------- 曾文科，中国政法大学副教授、博士生导师、钱端升青年学者，刑法学研究所副所长。清华大学法学学士、法学硕士，日本早稻田大学法学博士。在《法学研究》等书刊上发表学术论文二十余篇，独译、合译日文文献多部（篇），主持国 家 级、省部级研究课题多项。获评北京高等学校优秀专业课主讲教师，中国政法大学优秀教师、青年教学名师、最受本科生欢迎的十位老师等荣誉称号。

中译本序 ………………………………………………………… i 致中国读者 ……………………………………………………… v 序………………………………………………………………… vii 略缩语表 ………………………………………………………… ix 序 章 刑罚与犯罪的基本思考方法 ……………………… 001 1 犯罪与刑法 ……………………………………………… 002 (1) 犯罪、刑罚与刑法 (2) 刑法(刑罚)的作用 (3) 刑罚论的基础———报应刑与目的刑 2 刑法学———刑罚理论与犯罪理论 ……………………… 006 (1) 刑法理论与刑法学 (2) 日本近代刑法学的成立———西欧刑法学的引入 (3) 第二次世界大战后刑法学的演变 (4) 现代的刑罚理论 (5) 现代的犯罪理论———从形式犯罪论到实质犯罪论 第一章 犯罪论的基本构造 …………………………………… 021 1 犯罪论体系 ……………………………………………… 022 (1) 该当构成要件、违法且有责的行为 (2) 犯罪论的机能 2 对构成要件的理解 ……………………………………… 026 (1) 形式的构成要件概念与实质的构成要件概念 (2) 构成要件的作用 3 违法性的思考方法 ……………………………………… 027 (1) 违法性的客观性 (2) 刑法上的(可罚的)违法性与实质违法论 (3) 违法性的具体判断 4 责任要素与构成要件 …………………………………… 034 (1) 责任主义 (2) 主观的构成要件要素 5 构成要件与阻却事由 …………………………………… 036 第二章 客观的构成要件 ……………………………………… 039 第一节 客观构成要件的构造 ……………………………………… 040 1 构成要件与违法性 ……………………………………… 040 2 客观构成要件的要素 …………………………………… 041 (1) 结果与实行行为 (2) 主体 (3) 客体 第二节 构成要件解释与罪刑法定主义 …………………………… 047 1 罪刑法定主义 …………………………………………… 047 (1) 两个原理 (2) 法律主义 (3) 明确性理论 2 罪刑法定主义与适正程序 ……………………………… 051 (1) 处罚规定的违宪性 (2) 合宪性限制解释 (3) 实质的构成要件解释与禁止类推解释 (4) 日本刑法解释的特色 3 禁止事后法———刑法的时间效力 ……………………… 058 (1) 刑罚的变更 (2) 刑罚的废止 4 刑法的效力 ……………………………………………… 062 (1) 刑法的空间效力 (2) 刑法的对人效力 第三节 结果 ………………………………………………………… 067 1 构成要件结果 …………………………………………… 067 (1) 结果与危险性 (2) 结果与实行行为 2 值得处罚的结果与轻微性 ……………………………… 068 (1) 轻微的结果与危险性 (2) 被害人的同意、承诺与构成要件该当性 第四节 实行行为 …………………………………………………… 072 1 刑法上的行为概念 ……………………………………… 072 (1) 裸的行为论 (2) 实行行为概念的重要性 2 实行行为性的具体判断 ………………………………… 073 (1) 实行行为与故意 (2) 实行行为的始点与终点 3 间接正犯 ………………………………………………… 078 (1) 工具性 (2) 间接正犯的各种类型 第五节 不作为犯 …………………………………………………… 084 1 概说 ……………………………………………………… 084 2 不作为的实行行为 ……………………………………… 085 (1) 不作为的实行行为与作为义务 (2) 作为义务的具体内容 (3) 结果回避可能性 第六节 未遂 ………………………………………………………… 092 1 未遂处罚 ………………………………………………… 092 (1) 未遂犯 (2) 预备与阴谋 2 实行的着手 ……………………………………………… 095 (1) 主观说与客观说 (2) 着手时期的实质理解 (3) 间接正犯的着手时期 3 不能犯 …………………………………………………… 100 (1) 不能犯的含义 (2) 不能犯的学说 (3) 具体判断 4 中止犯 …………………………………………………… 106 (1) 中止犯的含义 (2) “基于自己的意思”———自动性 (3) 犯罪的中止与防止结果发生的努力 (4) 预备与中止犯 第七节 因果关系 …………………………………………………… 115 1 客观上的归责———因果关系 …………………………… 115 (1) 刑法中因果关系的含义 (2) 条件关系 2 因果关系论的发展 ……………………………………… 117 (1) 条件说 (2) 相当因果关系说 3 新的因果关系论 ………………………………………… 120 (1) 从行为时的相当性到事后的综合判断 (2) 并发或介入事项与危险实现的判断构造 (3) 因果关系有争议的具体类型 (4) 行为的介入与实行行为的一体性 第三章 主观的构成要件 ……………………………………… 133 第一节 责任主义 …………………………………………………… 134 (1) 责任主义与道义责任论 (2) 国民的规范意识与非难可能性的内涵 第二节 故意 ………………………………………………………… 139 1 概说 ……………………………………………………… 139 (1) 处罚故意的原则 (2) 故意的种类 2 故意与违法性意识 ……………………………………… 144 (1) 故意与错误 (2) 判例中的故意概念与违法性意识 (3) 有关法律认识错误的学说 3 成立故意时必要的事实认识 …………………………… 154 (1) 构成要件的认识 (2) 意义的认识与违法性的意识 (3) 违法阻却事由的认识 4 具体的事实认识错误 …………………………………… 166 (1) 犯罪事实的认识与事实认识错误 (2) 具体符合说与法定符合说 (3) 因果关系的错误 5 抽象的事实认识错误 …………………………………… 172 (1) 抽象的事实认识错误的含义 (2) 法定符合说 (3) 故意犯的成立范围 第三节 过失 ………………………………………………………… 178 1 对过失犯的理解变迁 …………………………………… 178 (1) 传统的过失论 (2) 过失论的发展 2 过失犯的客观构成要件 ………………………………… 184 (1) 过失犯的构成要件 (2) 过失犯的实行行为 (3) 信赖原则 (4) 监督过失 (5) 过失犯的因果关系 3 作为责任要素的过失 …………………………………… 192 (1) 预见可能性 (2) 预见可能性的对象 (3) 预见可能性的程度 第四章 违法阻却事由 …………………………………………… 199 第一节 正当化的基本原理 ………………………………………… 200 (1) 构成要件该当性与违法阻却事由 (2) 实质违法阻却判断的构造 (3) 可罚的违法性与实质的违法性 第二节 正当业务行为 ……………………………………………… 205 1 法令行为 ………………………………………………… 205 2 业务行为 ………………………………………………… 209 (1) 治疗(医疗)行为 (2) 运动行为 (3) 刺探、泄漏秘密与业务行为 3 其他正当行为 …………………………………………… 214 (1) 被害人同意 (2) 推定的同意 (3) 安乐死 第三节 正当防卫 …………………………………………………… 219 1 概说 ……………………………………………………… 219 2 急迫性 …………………………………………………… 221 (1) 含义 (2) 预见侵害与急迫性 (3) 积极的加害意思与急迫性 (4) 自招侵害 3 不正的侵害 ……………………………………………… 230 (1) “不正”的含义 (2) 对物防卫 4 为了防卫的行为 ………………………………………… 232 (1) 防卫行为的意思 (2) 防卫行为及其个数 (3) 防卫意思的内容 5 不得已而实施的行为 …………………………………… 238 (1) 相当性 (2) 防卫过当 6 《盗犯等防止法》与正当防卫 …………………………… 245 第四节 紧急避险 …………………………………………………… 247 1 紧急避险的含义 ………………………………………… 247 2 紧急避险的要件 ………………………………………… 248 (1) 现实危难与法益权衡 (2) 补充性 第五节 过失犯的违法阻却事由 …………………………………… 254 第五章 责任阻却事由 …………………………………………… 257 第一节 责任的阻却 ………………………………………………… 258 期待可能性…………………………………………………… 258 第二节 责任能力 …………………………………………………… 261 1 无责任能力、限制责任能力 ……………………………… 261 (1) 责任能力的含义 (2) 责任能力与精神医学 (3) 心神丧失、心神耗弱 (4) 未达刑事责任年龄 2 责任能力的存在时期———原因自由行为理论…………… 268 (1) 实行行为与责任能力的同时存在 (2) “同时存在原则”的修正 (3) 限制责任能力的情形 第三节 正当化事由的错误 ………………………………………… 274 1 假想防卫(避险) ………………………………………… 274 2 假想防卫(避险)过当 …………………………………… 276 (1) 假想与过当———故意犯的成否 (2) 第 36 条第 2 款的适用 第六章 共犯 ………………………………………………………… 281 第一节 共犯与正犯 ………………………………………………… 282 1 共犯处罚的含义 ………………………………………… 282 (1) 正犯与共犯 (2) 正犯与共犯的区分 (3) 共犯与共同正犯的处罚根据 2 共犯的原理与共同正犯的原理 ………………………… 286 (1) 从属性说与独立性说 (2) 犯罪共同说与行为共同说 (3) 要素从属性与共同的射程 3 共犯与身份 ……………………………………………… 292 (1) 身份的含义 (2) 第 65 条第 1 款与第 2 款的关系 (3) 第 65 条第 1 款的解释 (4) 第 65 条第 2 款的解释 第二节 共同正犯 …………………………………………………… 299 1 共同正犯的基本构造 …………………………………… 299 (1) 部分行为全部责任 (2) 共同实行与意思联络 (3) 共谋共同正犯 2 共同正犯的本质与射程 ………………………………… 305 (1) 行为共同与犯罪共同 (2) 共同正犯的过剩与共同的射程 (3) 共同正犯与正当化事由 3 承继的共同正犯 ………………………………………… 310 (1) 承继的共犯的含义 (2) 承继的共同正犯的具体成立范围 4 共同正犯的脱离 ………………………………………… 317 (1) 共同关系的脱离或共犯关系的消解 (2) 共犯与中止 5 不作为与共同正犯 ……………………………………… 321 (1) 不作为与共犯 (2) 不作为的共同正犯 6 过失的共同正犯 ………………………………………… 322 (1) 学说对立 (2) 共同过失 第三节 狭义的共犯 ………………………………………………… 326 1 教唆犯 …………………………………………………… 326 (1) 教唆的含义 (2) 教唆的故意与未遂的教唆 (3) 教唆与错误 2 帮助犯 …………………………………………………… 331 (1) 帮助的类型性 (2) 帮助的因果性 (3) 不作为与帮助 (4) 共同正犯与帮助犯的区别 第七章 罪数论……………………………………………………… 339 1 罪数论的含义 …………………………………………… 340 2 一罪———单纯一罪与评价上一罪 ……………………… 340 (1) 单纯一罪 (2) 法条竞合 (3) 包括一罪 3 科刑上一罪 ……………………………………………… 346 (1) 科刑上一罪的处断 (2) 想象竞合(一行为数法) (3) 牵连犯 4 并合罪 …………………………………………………… 350 第八章 刑罚的具体运用 ……………………………………… 353 1 当今的刑罚 ……………………………………………… 354 2 刑罚的适用 ……………………………………………… 355 (1) 处断刑的量定 (2) 刑罚的量定 (3) 缓刑 3 刑罚的执行 ……………………………………………… 363 (1) 死刑 (2) 自由刑 (3) 财产刑 (4) 刑罚权的消灭 译者后记 ………………………………………………………………… 371