法律冲突与适用规则

法律冲突是法律发展的普遍现象，是法律工作者始终要面对和处理的问题。由于行政法渊源的多级性和多样性，行政法中的法律冲突现象与问题更为突出。在我国现行法律制度中，对于法律冲突的处理，主要通过裁决和适用规则两种方法加以解决，但在一些具体问题上还存在诸多认识误区。不同的法律冲突因其发生根源不同、性质不同，解决的路径和方法也会随之不同。《法律冲突与适用规则》深入讨论了异位法律冲突、新旧法律冲突和种属法律冲突及其解决之道和适用规则，对相关问题做了体系性分析和论证，提出了诸多不同于前人的新观点、新见解，是作者10余年来长期研究这一问题的阶段性总结。

杨登峰，法学博士，南京师范大学法学院教授，中国法治现代化研究院研究员，博士生导师。江苏省“333”高层次人才培养工程第4期第2层次培养对象。兼任中国法学会立法学研究会常务理事、中国法学会行政法学研究会理事、江苏省法学会行政法学研究会副会长、江苏省法学会立法学研究会副会长等职。主要研究行政法学和立法学，先后在《法学研究》《中国法学》《中外法学》《法学家》《法学》《法商研究》《现代法学》《法律科学》《政治与法律》等期刊上发表论文40多篇，出版专著2部，主持国家和省部级社科基金项目3项。

前言1
基论法律冲突与适用规则的理论概说1
一、作为行政法学术语的法律冲突1
（一）法律冲突概念的初步界定1
（二）法律冲突与法条竞合的关系4
（三）法律冲突与权利冲突、原则冲突之关系5
（四）法律冲突与法律规范交集情形的差异7
二、法律冲突发生的两类根源9
三、两类法律冲突，两种解决路径11
（一）彼此相容的法律冲突及其规则路径13
（二）相互排斥的法律冲突及其裁决路径15
四、适用规则作为法律规则的特殊性18
五、法律冲突及其适用规则的等级性20
六、本书的基本结构与方法24
上篇异位法律冲突与异位法适用规则
第一章法律渊源的多位性与统一性29
一、我国的法律渊源及其位阶29
（一）宪法29
（二）法律30
（三）行政法规30
（四）地方性法规、自治条例与单行条例31
（五）行政规章32
（六）法律解释32
（七）其他不成文的法律渊源33
二、“下位法不得与上位法相抵触”原则34
（一）“下位法不得与上位法相抵触”原则在立法上的体现34
（二）“下位法不得与上位法相抵触原则”的生成基础34
（三）“下位法不得与上位法相抵触”原则的属性36
三、下位法先于上位法适用原则37
第二章异位法律冲突种类与解决路径39
一、异位法律冲突的两大种类39
（一）异位法律冲突的基本类型39
（二）三种相容性异位法律冲突40
（三）唯一的排斥性异位法律冲突
二、异位法律冲突的两种解决路径44
第三章下位法抵触上位法的认定与审查47
一、下位法与上位法相抵触的认定47
（一）下位法抵触上位法的类型分析47
（二）下位“规定性规范”与上位法抵触的认定52
（三）下位“设定性规范”与上位法抵触的认定55
二、下位法与上位法相抵触的审查62
（一）规章与上位法相抵触的审查62
（二）法规与上位法相抵触的审查64
（三）法律与宪法相抵触的审查66
第四章相容性异位冲突规范的适用规则68
一、“变通法优于被变通法”规则68
二、“严格法优于基准法”规则68
三、“新上位法优于旧下位法”规则70
（一）“新上位法优于旧下位法”规则界说70
（二）从“美通公司案”看“新上位法优于旧下位法”规则71
（三）“新上位法优于旧下位法”规则的例外74
第五章与异位法律冲突相关的其他问题76
一、近位法律冲突的裁决76
（一）部门规章与省级地方性法规不一致时的适用与裁决76
（二）省级政府规章与设区市法规不一致时的适用与裁决78
二、规章之间冲突的适用与裁决79
本篇总结83
中篇新旧法律冲突与新旧法适用规则
第一章法的变动性与新旧法的适用87
一、法律的稳定性与变动的必然性87
（一）法的稳定性原则87
（二）法律变动的必然性88
二、法的变动对法律适用的影响89
三、新旧法律冲突的相容性与解决路径92
四、排解新旧法律冲突的相关规则94
第二章法不溯及既往原则96
一、法不溯及既往原则的渊源与含义96
（一）不溯及既往原则的起源96
（二）国内外学界对不溯及既往原则的界定97
（三）中外理解的差异与正确见解的确定98
二、国外法不溯及既往原理的演变99
（一）“法因公布而生效”理论99
（二）既得权保护理论101
（三）“信赖利益”保护原则104
（四）诚信原则108
三、我国法不溯及既往原则的理论依据110
（一）我国法律溯及既往的传统110
（二）国外法不溯及既往诸原理的评析113
（三）我国不溯及既往原则的理论依据114
四、不溯及既往原则的效力范围117
第三章法不溯及既往的例外121
一、法律溯及既往的可能性121
二、法律溯及既往的主要类型122
（一）程序法的溯及既往122
（二）法律解释的溯及既往126
（三）新法为填补旧法漏洞而溯及既往137
（四）适用规则的溯及既往138
（五）有利法律的溯及既往138
三、法的溯及既往效力的限制141
（一）时效和期间制度的制约141
（二）裁决的既判力的制约142
（三）限时法的限制145
第四章法的即行适用原则147
一、在事实或其效果持续过程中法律变更引出的问题147
（一）实践中面临的难题147
（二）我国实务的处理方式148
（三）问题的进一步提出151
二、法的即行效力理论的衍生151
（一）既得权理论对即行效力的限制152
（二）“非真正溯及”概念与法的即行适用153
（三）“新法的即行效力”理论的提出159
（四）“即行效力”理论的历史成因162
三、我国法的即行适用原则的确立166
（一）法的即行适用作为原则的理由167
（二）法的即行效力的有限性171
（三）法的即行适用与信赖利益保护172
第五章处理新旧法的相关规则176
一、不溯及既往型适用规则176
（一）“从旧”规则176
（二）“实体从旧”规则178
（三）“行为时法优于审理时法”规则179
（四）“新法优于旧法”规则179
（五）“不溯及推定”规则180
二、溯及既往型适用规则181
（一）“从新”规则181
（二）“程序从新”规则182
（三）“法律解释从新”规则184
三、不溯及和溯及结合型适用规则184
（一）“从优（轻）”规则184
（二）“从旧从优（轻）”规则185
（三）关于“从新从轻（优）”规则186
第六章新旧法律适用规则的应用188
一、法律变动时间的确定188
（一）法律的施行188
（二）法律的修改190
（三）法律的废止194
（四）新法废止旧法的推定198
二、事实发生时间的确认201
（一）实施行为的时间还是后果发生的时间？201
（二）不作为的时间203
（三）继续性或连续性行为的行为时204
（四）共同行为的行为时204
（五）附条件行为的行为时205
三、新法有利与否的确认205
（一）法律变更的情形206
（二）认定法律有利与否的原则206
（三）两种特殊情形的处理208
本篇总结209
下篇种属法律冲突与种属法适用规则
第一章事物的多样性与种属法规范的形成215
一、客观事物的同一性与差异性215
二、一般法与特别法关系的形成217
三、一般法与特别法关系的特征220
四、一般法与特别法关系的类型223
第二章平等原则对种属法规范的约束性228
一、平等权在各国宪法上的规定228
二、平等原则与平等权之间的关系229
三、从形式平等到实质平等的衍变230
四、平等原则对法规范内容的约束233
五、法律规范合乎平等原则的判断235
（一）差别对待的平等性判断236
（二）相同对待的平等性判断238
第三章选择一般法与特别法的适用规则241
一、“特别法优于一般法”规则241
二、“新特别法优于旧一般法”规则243
三、“旧特别法优于新一般法”规则的确立246
（一）关于旧特别法与新一般法的现行裁决制度246
（二）“旧特别法优于新一般法”规则之确立248
第四章种属法律规范之适用规则的应用251
一、识别一般法与特别法的困难性251
二、种属法律冲突与其他法律冲突的关系255
（一）种属法律规范冲突与异位法律冲突的关系255
（二）种属法律规范冲突与区际法律冲突的关系256
（三）种属法律规范冲突与新旧法律冲突的关系257
（四）种属法律规范冲突与法律规范交集情形的关系258
三、辨识一般法与特别法的基本路径260
（一）规范制定者是否为同一机关260
（二）规范之事实构成要件之间有无包容关系264
（三）两个规范的法律后果要件是否具有排斥性266
四、确定种属法律关系须注意的问题267
（一）种属法律关系的判断不能停留在法律文件层面267
（二）种属法律关系之判断不能停留在法律条文层面271
（三）种属法律关系之判断不能背离行政法的内在结构274
第五章与种属法律冲突相关的其他问题278
一、法律规范构成要件交集的情形278
（一）法律规范构成要件交集的表现形态278
（二）法律规范构成要件交集情形的特征280
（三）构成要件交集之法律规范的选择适用283
二、关于“原则法与例外法”的关系问题287
本篇总结289
余论尚待研究的问题291
参考文献293
国内著作293
国外译著294
国内论文295
英文论文298

前    言2004年我进入浙江大学光华法学院攻读博士学位期间，导师胡建淼教授即给我确定了国内法律冲突及其适用规则的研究方向。自此伊始，国内法律冲突与适用规则问题始终成为我的研究方向之一。攻读博士学位期间，主要研究新旧法律冲突，博士学位论文即以此为题而作。期间发表了《民事、行政司法解释的溯及力》（《法学研究》2007年第2期）、《何为法的溯及既往——在事实或其效果持续过程中法的变更与适用》（《中外法学》2007年第5期）、《有利法律溯及原则及其适用中的若干问题》（《北京大学学报（人文哲社版）》2006年第6期）等论文。2007年博士毕业之后，于2008年，在整理、修改博士学位论文和系列论文的基础上出版了《新旧法的适用原理与规则》一书（法律出版社2008年版）。至南京师范大学法学院工作后，为了适应教学的需要，我的研究范围有了很大扩展，陆续对行政行为的效力和矫正制度、行政法基本原则、政府信息公开制度等展开了研究，也取得了一些成果。但与此同时，并没有放弃对于法律冲突和适用规则的研究，围绕着这一问题也发表了一些论文。例如，《下位法尾大不掉问题的解决机制——“新上位法优于旧下位法”规则之论》（《政治与法律》2014年第9期）、《选择适用特别法与一般法的若干问题》（《宁夏社会科学》2008年第3期）、《法不溯及既往原则的地位和适用的例外》（《金陵法律评论》2009年春季卷）、《越权立法的认定与处理》(《现代法学》2006年第3期)等论文。时至今日，距2008年出版《新旧法的适用原则与规则》已经将近10年，我有了将已发表的研究成果和未发表的研究成果整理编修成一本新的专著的想法。于是在“新旧法律冲突与新旧法适用规则”的基础上，增加了“异位法律冲突与异位法适用规则”和“种属法律冲突与种属法适用规则”两部分，构成对于立法法上三类基本法律冲突及其排解规则的研究。本书写作得到了南京师范大学法学院和南京师范大学中国法治现代化研究院的各位同仁的大力鼓励；本书出版得到南京师范大学法学院和中国法治现代化研究院研究经费的全力支持。在出版过程中，南京师范大学法学院方乐博士、胡惟佳女士和法律出版社王扬女士给予了热情而无私的帮助。在此向他们真诚的谢意。对于本书所存在的问题，恳请大家不吝赐教。