德国联邦宪法法院典型判例研究

本书案例大体按德国《基本法》中几项最有代表性的基本权利予以选定和编排，根据德文原裁判文书进行全文翻译，并由译者结合其所翻译的裁判和该案重点涉及的基本权利条款进行评析，通过德国联邦宪法法院的经典判例展现德国宪法中的重要的基本权利。

陈戈，生于1977年5月，祖籍江西余干。复旦大学文学士，南京大学法学硕士，哥廷根大学法学硕士、法学博士。曾长期担任哥廷根大学国际法及欧盟法研究所研究人员及《哥廷根国际法杂志》学术编审。牛津大学法律系社会法中心比较媒体法与政策项目（PCMLP）访问学者。剑桥大学艺术社科人文研究中心（CRASSH）、知识产权与信息法中心（CIPIL）、沃夫森学院（Wolfson）“知识产权与全球治理”项目博士后研究人员。曾任牛津大学媒体政策暑期研究班（Annenberg Oxford Media Policy Summer Institute）讲员及剑桥大学知识产权与信息法中心研究班（CIPIL Seminar）讲员，并曾两次在世界知识产权组织做专题报告。曾多次参与完成德国联邦政府组织的中欧立法、行政、司法最高机构之间的交流项目。主要研究领域为信息传媒法。在国内外发表数篇论文，其中代表性研究论文发表于剑桥大学出版社法律学术期刊《全球宪政》（Global Constitutionalism），另一篇论文曾获中国国际经济法学会2010年“青年优秀论文奖”二等奖并刊于《国际经济法学刊》。

序
编写说明
作者简介
1.人性尊严
案例：孩童为损害
评析：客体公式与“孩子为损害”判决
——兼叙判决的宪法诉愿
2.一般人格保护
案例：人口普查案
评析：资讯社会下的人格保护
——以“人口普查案”为起点
3.宗教自由
案例：十字架案
评析：教室可以悬挂耶稣像吗?
——十字架案评析
4.意见自由
案例：吕特案
评析：德国联邦宪法法院视角下的意见表达自由及其限制：
从吕特案出发
5.集会自由
案例：布洛克多夫案
评析：布洛克多夫案判决与集会自由
6.职业自由
案例：商业代表案
评析：商业代表案与基本权利在私法中的国家保护
7.财产保障
案例：强制拍卖第二案
评析：强制拍卖第二案与《基本法》第14条

序 本书对在中国（的人们）理解德国法制具有重要意义。就目前所知，这是中国大陆第一次全文翻译联邦宪法法院的重要裁判。我感到分外欣喜：此书恰然见证了两国在法律上，当然也在人际间存在着密切的联系。本书所有译者与评论者均于德国完成法学教育，甚或取得德国的法学博士，故而均熟悉两种法制，本书读者亦可由此获益。 就此而言，（本书选择）联邦宪法法院关于《基本法》中基本权利的判例是一个正确的开端。基本权利规范及联邦宪法法院对其的解释不仅影响着德国宪法，更影响着整个德国法制。《基本法》可操作部分在第1条即以人性尊严不可侵犯、承认不可侵犯与不可转让之人权以及确立基本权利对立法、行政、司法之直接法律效力开篇。于此，其对德国法制的意义无论如何均不会被高估，因为这意味着“一般”法必须以公民的基本权利为依准并重视之。德国一切法律的解释和适用均以此种方式受到公民基本权利的影响。所有国家权力均须重视基本权利，对此，无须通过法律制定或执行行为作进一步要求。自本院判例集第四卷中的吕特案这一判例起，即便某法律并非调整公民与国家之间的关系而是调整公民相互之间的关系，也要根据基本权利在法律中的意义和作用来适用该法。在纳粹这一非正义的体制得到其应有的结局后12年，一个被禁止的关于公开抵制（放映和观看某部电影）的呼吁竟以上述方式对德国的意见形成乃至民主做出了一项重大勋献。最后，虽然宪法并未予以明文规定但经法治国原则与基本权利推导而来的比例原则在整个法律世界均已高奏凯歌——它使得在具体个案中权衡国家及公众的利益与公民个人的利益成为可能。 本书也彰显了德国联邦宪法法院对于德国法制的特殊意义。如果认识到联邦宪法法院是基本权利解释和适用的最高审级，人们就会对此少些惊讶了。每个公民在穷尽法律救济途径后或在一部新的法律生效一年之内均可针对公权力的行为向联邦宪法法院主张其基本权利（《基本法》第93条第1款第4a项）。此外，普通法院及专业法院若认为某法律违宪（《基本法》第100条第1款），或议会中的反对派及州政府如此认为的（《基本法》第93条第1款第2句），也可提请联邦宪法法院裁判——以上仅举最重要的例证说明本院职能。本院的裁判不仅对各政党、联邦与各州机构及各级法院具有拘束力，根据《联邦宪法法院法》第31条甚至还享有法律位阶。联邦宪法法院法官相对其他国家机构的独立性（《基本法》第97条第1款）是传奇的，虽然或恰恰因为他们均是分别由联邦议会或联邦参议院以2/3多数决选举产生的并（仅仅）能够任职12年。不过，这也明确包括联邦宪法法院同样受立法权与法律（《基本法》第20条第3款）的限制并尊重议会与联邦参议院的直接民主法统以及联邦政府的行政职能。 联邦宪法法院往往是公民避免不义和获得法律保护的最后机会。这也是本院受到爱戴的原因——其支持率至少为75%。倘若如法国人厄内斯特·勒南所言，民主即为日常公民表决的话，那么联邦宪法法院是非常民主的，因为它作为最后的审级受到德国人中绝大多数的支持，即使他们未必完全同意每一个宪法裁判。 回到基本权利：本书案例的选择正确地集中于本院的经典基本权案例，因为本书显然无法以同等方式虑及迄今所有135卷宪法判例。“孩童为损害”案的裁判（《联邦宪法法院判例集》第96卷第375页以下）证明了不得加以限制的、由国家予以保障的人性尊严对整个法制的突出意义——这恰也是通过法官的投票多元性来实现的，即如接近的投票结果与第二庭的相反立场（《联邦宪法法院判例集》第96卷第409页）所体现的那样。“人口普查案”判决（《联邦宪法法院判例集》第65卷第1页）则是一连串裁判的开端：在这些裁判中，现代电子数据处理与今日的互联网受到了第2条第1款连同第1条第1款中作为基本权利予以保护的一般人格权以及由此导出的关于数据处理系统的可信性与如一性的“计算机基本权”（《联邦宪法法院判例集》第120卷第274页）的束缚与限制。在当时饱受争议的“十字架”案裁定（《联邦宪法法院判例集》第93卷第1页）提出了在一个对信奉宗教及排斥宗教均施以同等保护的国家内国家面对学龄儿童保持宗教中立的问题。前面已经谈到“吕特”案：公民的意见自由并不会在民事法律保护面前止步，相反，基本权利为整个法律制度设定了标准（价值）。“布洛克多夫”案的判决（《联邦宪法法院判例集》第69卷第315页）则见证了集会自由对公民积极参与政治的意见形成及意志形成的巨大意义。最后的两个案例则显得更为世俗化：“商业代表”案的裁判（《联邦宪法法院判例集》第81卷第242页）表明对小企业主的职业自由的社会保护，从而使之免受形式上为契约自由而却导致不自由的手段的盘剥。最后，“强制拍卖”案的裁判（《联邦宪法法院判例集》第46卷第325页）证明了法治国程序对有效保护基本权利的意义。 总之，本书案例的选择提供了一个深刻的视角以观察基本权利对整个德国法律体系的卓著意义。其评析则使得读者能更好地理解德国法院裁判的社会背景。期待本书拥有众多读者。同时也期待本书不仅促进中国对德国法制的进一步理解，甚或能为中国自身的法律与行政实践提供一些有用的建议。 2014年9月26日哥廷根/卡尔斯鲁厄 编写说明 受南京大学中德法学研究所的委托，我们编写了这本《德国联邦宪法法院典型判例研究·基本权利篇》。它也是《德国联邦法院典型判例研究丛书》中的一本。书中案例大体按德国《基本法》中几项最有代表性的基本权利予以选定和编排，根据德文原裁判文书进行全文翻译，并由译者结合其所翻译的裁判和该案重点涉及的基本权利条款进行评析。 本书的目标并非是对德国宪法或德国联邦宪法法院进行一般的介绍，因为华语世界中早有众多关于这二者概况的译著和论著。本书的侧重点更在于通过德国联邦宪法法院的经典判例完整而生动地展现德国宪法中几项至为重要的基本权利，而这些权利被冠以的名称，也正是每一个欲成为公民的人在理念上、政治上和经济上作为“人”所共同追求的“最大公约数”：人性尊严、一般人格、宗教自由、意见自由、集会自由、职业自由和财产保护。同时，本书中译出的判例均为原裁判文书的全文。鉴于宪法基本权利及依此提起的宪法诉愿属于德国国民最首要、最直接、最关切的一项法律内容，宪法法院完整的裁判文书也成为了德国联邦宪法法院向德国国民普及公民教育的第一手材料。尽管联邦宪法法院的裁判文书往往看上去有些冗长，但经德国法学教育训练出来的宪法法官，其本身往往是某领域的领军学者，故宪法法院的裁判文书具有极高的法学体系性、概括性和完整性，并已成为德国宪法学研究的第一手原始资料。因此，全文翻译宪法法院的经典判例有不可替代的意义和作用。 选择经典案例，不可避免地会与现有的文献有所重合。由于体系与侧重点不同，我们的工作也很难由一人独立完成。某种意义上，本书既为判例集，又是一本文集。书中案例是我们与作者探讨共同选定的。每位作者只负责翻译一个案例，而评析部分也仍由各位译者本人分别完成并独立成稿。作者根据自身的学习、研究或工作背景，或就案件本身理论体系进行探讨，或对中德两国法律进行横向比较，或对联邦宪法法院关于某项权利迄今为止最重要的判例进行纵向研究，甚至就该权利对相关德国部门法的影响（如民商、行政或刑法等）进行评述。具体的深度、广度、行文长度均由作者自定。 从学科性质来看，基本权利与其他公法部门不同，属于交叉学科。由于基本权利的“辐射效应”对整个法律领域具有深刻影响，与基本权利相关的宪法诉愿所牵涉的部门法十分广泛，德国民、刑、行政诸部门法均受覆盖。因此，本书并未单纯选择宪法学者，而是由一些对与特定基本权利紧密相关的研究领域的学人来共同翻译这些宪法诉愿的裁判并撰写评析的。当然，他们都在德国接受过法学教育，并对与选定的基本权利相关的法律部门如刑法、信息法、劳动法、财产法等有较为深入的研究和专业背景，这也有利于他们各自进行相关的判例翻译和评析。本书作者的构成也因而具有多元化的特点。他们不仅分布于海内外，同时还分别来自于同文同种的海峡两岸。 不过，这也对本书裁判翻译过程中的统一性提出了挑战。首先，由于宪法裁判文书的结构是固定的，我们将每个文书的结构标题均予以统一，如“裁判（决）要旨”、“裁判（决）主文”和“裁判（决）理由”。在此必须指出，联邦宪法法院就宪法诉愿所作裁判名称中，有Urteil（判决）和Beschlu（裁定）之分。该裁定并非我国通常法院审理中的裁定，而是就实体问题所作的一种裁判形式，此种裁判名称的划分依据仅在于是否经过口头审理。凡经过口头审理而作出的裁判就是判决，否则就是裁定（《联邦宪法法院法》第25条第2款）。由此，Entscheidung则依上下文翻作判决或裁判。其次，原文裁判（决）理由中以大写字母或罗马数字划分段落结构，本书均统一为中文常用数字写法。最后，裁判文书中凡涉及人名、地名、著作名、法学术语等内容的，除译为中文外，旁边均加上了德文，以便查对。关于两岸对某些用语既定的译法，我们做了不同处理，例如，对Berufung（控诉）和Revision（上告），为了上下文的逻辑清晰，我们选择了大陆的主流译法。而对“基本权利”（大陆）和“基本权”（台湾地区），或Bundesgerichtshof（大陆译为“联邦最高法院”，台湾地区译为“联邦普通法院”）以及其他的法律专业术语，只要不出现较大分歧并不影响上下文的理解，我们仍保留了台湾地区的通行译法。至于“州”和“邦”的不同译法，法律规范的“条”、“款”、“项”之分，标点符号等，来自台湾地区的作者均慷慨从之，令全书形式进一步统一。另外，裁判文书中所引的文献也一律译成中文并在括号内加注德文。全书正文中只有“《联邦宪法法院裁判集》”这个词统一使用了德文缩写“BVerfGE”，而在评析文稿的引注中，凡涉外文注释的，则直接使用该种文字的通用引注体例。 尽管所有人都知道这是一件艰苦而鲜有回报的事情，但在本书编写的过程中，所有的作者都秉持着信念、热情与毅力认真投入了本书的编写，在繁忙的工作和学习之余付出心力将冗长的宪法裁判翻译出来并撰写评析。同时，我们有幸获得了德国联邦宪法法院的支持——第一审判庭法官安德里亚斯·庖鲁思博士、教授欣然同意为本书作序。在主编的分工方面，陈戈博士负责组织人员编写、对本书所有裁判文书的译稿进行了逐字的校对和修改并负责了最后的统稿，柳建龙博士辛勤地审阅了全部译稿和评析稿并提出了修改意见。本书的最后审校修改阶段，各位作者也投入许多精力，不断地修改和完善各自的稿件，尤其是柳建龙、萧允强、陈俊榕等除对各自的稿件进行仔细修订外，还对全书的统稿提出了许多积极有益的建议。我们当然要感谢丛书主编方小敏教授和邵建东教授给予我们充分的资金、时间和耐心来完成本书的编写和出版。最后，还要感谢法律出版社给予我们的支持，特别是刘文科、班运华等编辑人员的辛勤工作，从而使本书得以顺利出版。 本书的编写人员有着各自不同的教育和工作背景，对于宪法的理解和认识程度并不十分统一。限于我们的水平，书中难免不少错漏或浅薄之处，敬请读者批评指正。