中国商法渊源的识别与适用

本书是旨在研究我国商法实施中的法律适用问题，并试图构建科学、和谐的商法规范制度的商法学著作。
作者针对我国目前商事规范的不确定性以及商事法律适用过于复杂，在很大程度上对商事交易者的理性预期有所损害的现状，以“商法渊源多元论”理论为基本思路，实事求是地结合我国历史传统、立法及司法现状，以辩证的、历史的态度，以及系统论与案例分析的方法，尝试构建一种切实可行并适合我国国情的商法渊源制度。本书在商事理论方面进行有益探索的同时，也将对我国商事司法实践起到一定的促进作用。

樊涛，1974年生，河南兰考人。中国人民大学民商法博士，台湾中正大学法学院访问学者，现任河南大学法学院副教授、河南大学民商法学科带头人、河南大学民商法专业硕士生导师组组长，兼任中国商法学研究会理事、中国证券法学研究会理事、河南程功律师事务所律师等。研究方向为商法基础理论、公司法、合同法。先后主持并完成省、校级项目四项，并获得省、厅级科研成果奖四项。出版专著《商法总论》(合著)、《商事责任与追诉机制研究》(合著)，参编《公司法》(副主编)、《合同法》、《商法学》等法学教材五部，并先后在《法商研究》、《法律适用》、《法学杂志》等法学核心期刊上发表商法学论文二十余篇。

第一章绪论
一、选题背景的界定
二、选题意义
三、文献综述
四、研究方法
第二章商法渊源的特质
一、法律渊源概述
二、商法渊源的特点
第三章域外商法渊源的立法
一、民商分立国家的商法渊源
二、民商合一的商法渊源
第四章我国商法的正式法源
一、商事成文法
二、我国的商事成文法
三、商事司法解释
四、交易习惯
五、政策
第五章我国商法的非正式渊源
一、商自治法
二、部委规章
三、商事判例
四、商法法理（商法思维）
五、质疑“商法优先适用，民法补充适用”
六、商法应当具有独有的效力规则
第六章我国商法渊源的缺陷与重构
一、我国商法渊源的缺陷
二、我国商法渊源的重构
参考文献
致谢

序言 叶林(叶林，中国商法学研究会副会长，中国人民大学法学院教授、博士生导师。) “商法渊源”原本是一个抽象的法学范畴。然而，关注商法渊源的学者很少，多数商法教科书只是罗列商法规范的多种形式，却很少探究商法渊源的整体效能，以至于无法澄清不同商法渊源的地位和作用。或许因为商法渊源带有较强的抽象性，关注商法渊源的实践者少之又少。在实践中，裁判者更关心商事纠纷的解决，而常常忽视商法规范的存在形式。一种极端的情况是，裁判者没有仔细斟酌现有商法规范提供的裁判依据，而是主动提出或发明一种“原则”或“精神”，或者援引民法一般原则或规范，并将其作为裁判商事纠纷的依据。而当需要回答此等“原则”或“精神”的现实来源时，言者又不免忐忑。 商法渊源看似枯燥无味，实则涵盖甚广，且趣味横生。说其枯燥无味，是因为商法渊源似乎只是解决商法规范的层级和效力，并对确定商法规范的含义有某种影响。说其涵盖甚广，是因为在中国并无通常所说的商法典，商法规范散见于各种实在法中，甚至难以确定某个规范是否归属商法规范。因此，凡是研究商法渊源的学者，必须对商法有心中的整体认知。换言之，并非每个商法学者都可以很好地回答商法渊源的问题。说其趣味横生，是因为探讨商法渊源，不仅可以揭示商法规范的精髓和准确含义，更可以让研究者看到隐藏在商法规范文字背后的内容，其意义不亚于自然科学研究者的“发现”。因此，只有对理论和未来怀有理想的研究者，才会在商法渊源的研究上有所斩获。 我国立法机关制定了大量的商法规范，虽然在理念、制度和规则上仍有缺失，却显然不是无法可依。法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。当前及今后，我国商法学研究重点必由过去的“立法研究”转为“法的实施”的探讨。在商事司法层面，商事裁判者应当选择适用何种商事规范作为裁判依据、从何处着手，是困扰我国商事裁判者的一大难题。实践中出现的“同案不同判、同法不同解”的现象，许多都是针对同一案件法官选择法条和裁判依据不同而导致的。导致上述问题的直接原因在于，我国未能设置为商事裁判者寻找正确的商事规范的法律适用方法。 在商事案件的处理中，有的裁判者往往“明白无误、理所当然”甚至是“不假思索”地直接以传统民法的理论和规范为其解释论与效力评判的依据，这似乎已经成为无须验证的“公理”。将民法规范视为适用于各种私法关系、放之四海而皆准的公理；将商事关系的调整规范简约为商事成文法和民法，商法的适用简化为非此（商法）即彼（民法），忽略了商法规范的多样性，否定了商事非成文法规范，如商事习惯法、商事自治法、商事判例、商事政策等在商法适用中的应有地位，也过于夸大了民法的普适性功能。客观上说，民法、商法同属于私法，法学学科上是具有共通性的，理论的交叉借用本无可厚非，但是我们更应该关注的是，不同的私法部门其主体特征、行为范式以及规范理念、目标模式等皆存有差异，故理论援用应当慎重。私法的统一不能以牺牲必要的规则差异为代价，必须承认特别私法规范的存在；不能过于夸大民法的普适性调整功能，必须强调民法的“功能性调整”；民法的规则绝不可以原封不动地在商事领域中加以适用，必须加以修正后才可以有限地适用；商事纠纷的解决，必须关注商法自身的目的和本质，避免将民法僵化的规范直接适用于商事纠纷；商法应当有自己的效力规则与解释方法，而不应当只囿于民法基础概念的解释。 国内有关我国商法规范的研究，大都仍局限于某一类商法的规范，例如对于“交易习惯”、“指导性案例”等局部商法规范的研究，暂无系统、全面研究我国商法规范的著作。同时，我国已有的对于商法规范的研究往往停留在立法层面，对于商法规范仅仅进行静态的、抽象的研究。本书将从法律适用的角度对我国商法的规范加以研究，研究我国商法实施中的法律适用问题。本书的研究重点在于，哪些法律规范可以作为商事裁判者裁判案件的依据。 在研究方法上，本书采用系统论的方法，把我国商法的规范作为一个整体进行研究，而不是零散地对单一的制度进行研究。同时，本书运用案例分析的方法，通过案例，从理论和实践的结合上把握我国的商法规范制度。通过分析真实、典型的商事案例，从中探究我国现行商法规范在我国的商事司法中的适用情况以及存在的问题，并总结出解决问题的方法。本书的研究必将最大程度上对于我国的商事立法与商事司法起到很好的理论铺垫。 本书是樊涛在其博士学位论文的基础上修改形成的。樊涛原来就在大学任教，精心研究商法学理论多年，是我国商法学术界的后起之秀。在攻读民商法博士学位期间，他选定“中国商法渊源”作为其博士论文主题，这是需要勇气的。事实证明，樊涛的博士学位论文获得校内外评议老师的肯定，顺利通过了博士学位论文答辩。 衷心祝贺樊涛的博士论文付梓出版。作为樊涛的博士生导师，我真诚地向读者推荐本书。 是为序。 2015年9月3日