反不正当竞争法新原理(分论)

新修订《反不正当竞争法》颁布之后，作者结合参与立法过程中的所思所想以及20年来对于该法的实务经历和理论研究的体会，撰文阐释新修订法律的精神和内容，并结合具体制度和行为进行了深度探讨。

本书对于《反不正当竞争法》列举性规定的各类不正当竞争行为进行了系统研究，尤其是对于2017年《反不正当竞争法》修订的内容进行了重点研究。2017年《反不正当竞争法》修订不仅使所涉各类商业标识保护体系化，使其逻辑关系更为清晰和覆盖内容更为广泛（注册商标以外的商业标识全覆盖），而且以兜底性规定遏制更多的市场混淆行为，甚至使混淆行为规定的调整范围超出了通常的商业标识保护。这些新修改的内容将会有重大意义，尤其是兜底性规定会在制止市场混淆行为上发挥独特作用。

孔祥俊，现任上海交通大学凯原讲席教授，博士生导师，上海交通大学凯原法学院院长，上海交通大学知识产权与竞争法研究院院长。曾任优选人民法院审判委员会委员，知识产权庭庭长，巡回法庭副庭长，行政审判庭副庭长，一级不错法官。曾任国家工商行政管理局公平交易局副处长。曾兼任中国知识产权法研究会副会长，中国科技法学会副会长，中国知识产权研究会副理事长，中国市场监督管理研究会副会长，靠前保护知识产权协会中国分会副会长。2006年入选中国法学会“第五届全国杰出青年法学家”，2009年入选优选人民法院“全国法院首届审判业务专家”，三度入选英国《知识产权管理》杂志评选的“优选很具影响力50位知识产权人物”。著有《反不正当竞争法的适用与完善》（1998年）、《商业秘密保护法原理》（1999年）、《反垄断法原理》（2000年）、《反不正当竞争法新论》（2001年）、《反不正当竞争法原理》（2005年）、《商标与反不正当竞争法：原理与判例》（2008年）等学术著作近30部。在《中国法学》《法学研究》等刊物发表学术论文数十篇。

目录章  仿冒混淆行为节  商业标志的反不正当竞争保护一、商业标志的三种类型二、商业标识的仿冒混淆行为第二节  仿冒商品名称、包装和装潢等标识的混淆行为一、与未注册商标的关系二、2017年法律修订的内容三、商品标识的范围四、“有一定影响”的含义和认定标准五、“一定影响”的中性与价值性六、特有性与显著性七、相同或近似使用八、混淆、误认九、主观要件：擅自使用十、商品标识的禁用规定第三节  企业名称或姓名的仿冒混淆行为一、企业名称与姓名的反仿冒保护二、企业名称的范围和属性三、国内企业名称的反仿冒保护四、外国企业名称的保护五、仿冒自然人姓名的行为六、仿冒企业名称等行为的构成要件第四节  域名等互联网标识的混淆行为一、域名等互联网标识的独立保护二、域名等仿冒混淆行为的构成第五节  仿冒混淆行为的兜底条款一、兜底条款中的三种情形二、其他商业标识的仿冒混淆行为三、整体行为性的仿冒混淆行为第二章  商业标识冲突与不正当竞争行为节  仿冒混淆中的商业标识权利冲突一、商业标识权利冲突概述二、商业标识权利冲突的仿冒混淆属性第二节  商业标识权利冲突的定性标准一、商业标识权利冲突定性的演变二、商业标识权利冲突司法政策的演化三、商业标识权利冲突的司法解释四、小结第三节  解决商业标识权利冲突的原则一、解决商业标识权利冲突的原则概述二、保护在先权利原则三、维护公平竞争原则第四节  商业标识冲突的具体类型一、构成侵权或者不正当竞争的行为二、在后字号与在先注册商标的冲突三、将他人注册商标用作字号的不正当竞争行为四、注册、使用域名侵犯注册商标专用权五、涉及在先企业名称的权利冲突六、域名之间及针对域名的侵权行为七、境外注册的商业标识与境内商业标识的冲突八、历史原因形成的权利冲突第五节  不构成违法的商业标识冲突一、不构成违法的权利冲突概述二、行政授权程序中的权利冲突三、行使合法权利行为或者善意使用行为四、有正当理由或者正当使用行为第六节  认定是否构成侵权的考量因素一、主观意图：善意和恶意二、商业标识的知名度三、权利的行使方式四、形式上的合法与实质上的合法第三章  误导性宣传行为节  法律条文修订前后的变化一、法律条文的合并二、例示性规定内容的变化三、由“引人误解”到“虚假或者引人误解”四、明确规定后果要件五、误导性宣传的帮助行为第二节  误导性宣传的构成要素一、商业宣传的方式二、误导性宣传的两种形态三、误导性宣传的对象四、误导、欺骗的后果要件第三节  误导性宣传的判断标准一、修订前后法律标准的对比二、判断误导性宣传的特殊情形三、误导性宣传的判断标准第四节  管制误导性宣传行为制度之比较一、行为界定之比较二、误导性宣传行为的判断标准之比较三、实际受骗与可能受骗问题第五节  误导性宣传的原告资格与赔偿责任一、误导性宣传的原告资格二、误导性宣传行为的赔偿责任第四章  商业诋毁行为节  商业诋毁行为概述一、商业诋毁行为的含义二、商业诋毁与误导性宣传第二节  商业诋毁行为的构成一、商业诋毁行为构成要件概述二、商业诋毁行为的主体是经营者三、商业诋毁行为的手段四、商业诋毁的内容五、商业诋毁行为的对象六、主观意图和实际损害第三节  涉知识产权的侵权警告与商业诋毁一、侵权警告与自助行为二、知识产权侵权警告的正当性三、侵权警告的市场竞争属性四、保护权利与维护公平竞争的利益平衡机制五、侵权警告与商业诋毁第五章  侵犯商业秘密行为节  商业秘密的权利属性一、不具有排他的独占性二、一种法定的权利三、具有资格限定性第二节  商业秘密保护的理论基础一、概述二、合同义务三、信任关系四、不当得利、侵占行为与不正当竞争第三节  商业秘密的构成要件一、商业秘密构成要件概述二、不为公众所知悉三、具有商业价值四、相应的保密措施第四节  技术信息和经营信息一、技术信息二、经营信息三、商业秘密中的客户名单第五节  侵犯商业秘密的事实认定与证据规则一、侵犯商业秘密案件的事实认定二、举证责任的分配三、“接触加近似”方式的可适用性四、侵犯商业秘密行为的推定五、举证责任的转换六、侵犯商业秘密案件中的鉴定七、涉及商业秘密的证据可否不经质证问题第六节  侵犯商业秘密的行为类型一、法定的行为类型二、职工能否成为侵犯商业秘密的法律主体三、以不正当手段获取商业秘密的行为四、对不正当取得的商业秘密的披露等行为五、来源正当但使用等不正当的行为六、第三人的恶意或重大过失获取、使用或披露行为七、不侵犯商业秘密的合法行为第七节  职工“跳槽”与商业秘密保护一、职工“跳槽”引起的商业秘密保护问题二、劳动力自由流动与鼓励知识创新第八节  竞业禁止与商业秘密保护一、竞业禁止的含义二、商业秘密保护中的竞业禁止三、违反竞业禁止义务的法律后果与救济途径四、商业秘密保护与择业自由和竞业自由第九节  加强商业秘密保护的国际趋势一、商业秘密成为知识产权二、商业秘密保护法律的专门化三、商业秘密保护的刑事化四、商业秘密保护的国际化第十节  侵犯商业秘密的民事责任一、停止侵害的具体适用二、确定损害赔偿额的方法第六章  商业贿赂行为节  商业贿赂行为概述一、商业贿赂的不正当竞争性二、商业贿赂法律规定的由来与修订三、法律规定的三层含义第二节  商业贿赂的构成要件一、商业贿赂的主体要件二、商业贿赂的手段要件三、商业贿赂的目的要件四、回扣与商业贿赂第三节  折扣、佣金与商业贿赂一、折扣与商业贿赂的关系二、佣金与商业贿赂第七章  不正当有奖销售行为节  有奖销售及其类型一、有奖销售的界定二、有奖销售的类型第二节  不正当有奖销售行为的禁止一、法律规定的演变二、法律规定的修订三、禁止有奖销售的立法根据第三节  不正当有奖销售行为的类型一、不透明的有奖销售二、欺骗性有奖销售行为三、巨额抽奖式有奖销售第八章  互联网不正当竞争行为节  互联网不正当竞争行为概述一、互联网领域的市场竞争特性二、互联网特性对反不正当竞争的影响第二节  互联网专条的理解与适用一、互联网专条的形成与内容构成二、插入链接和强制进行目标跳转的行为三、误导、欺骗、强迫类行为四、恶意不兼容行为五、其他妨碍、破坏行为第三节  互联网不正当竞争行为的利益衡量一、当前司法中侵权判断范式二、多元素利益衡量的裁判方式三、互联网不正当竞争的行为法判断范式后  记

前言本书对于《反不正当竞争法》列举性规定的各类不正当竞争行为进行了系统研究，尤其是对于2017年《反不正当竞争法》修订的内容进行了重点研究。仿冒混淆行为是传统的和经典的不正当竞争行为，但随着时代的发展，而不断被赋予新的内容。2017年《反不正当竞争法》修订不仅使所涉各类商业标识保护体系化，使其逻辑关系更为清晰和覆盖内容更为广泛（注册商标以外的商业标识全覆盖），而且以兜底性规定遏制更多的市场混淆行为，甚至使混淆行为规定的调整范围超出了通常的商业标识保护。这些新修改的内容将会有重大意义，尤其是兜底性规定会在制止市场混淆行为上发挥独特作用。商业标识权利冲突问题是多年来知识产权保护中的突出问题，司法和行政执法均做了一系列探索，尤其是法院制定了一些司法解释和裁判了大量的案件。在总结经验的基础上，《商标法》对于企业名称与商标之间的冲突作出了可以适用《反不正当竞争法》处理的指引性规定。此次《反不正当竞争法》修订中该问题受到关注，修订后的法律虽然对于商业标识权利冲突未做类型化明确规定，但已将其涵盖在第6条之内，只是在具体解释和适用上仍应甄别情况和区别对待。鉴于商业标识权利冲突问题的复杂历史演变和现实情形，本书特基于笔者以前的研究和结合新修订《反不正当竞争法》的规定，设专章探讨这一问题。新修订的《反不正当竞争法》对于商业贿赂行为做了重要修改，如将受贿方进行了类型化处理，特别是将交易对方的受贿主体限定为交易相对方的工作人员；删除了回扣的规定，但保留了与之关系密切的折扣和佣金规定，等等。这些规定的界限与相互关系如何认定，已在实践中产生诸多疑问。这些问题需要加强研究，更需要决策机关协调出明确的界限。2017年《反不正当竞争法》修订整合了原法律中的相关内容，并将“引人误解的虚假宣传（表示）”修改为误导性宣传行为，使其适用范围覆盖到任何形式的误导性宣传，并使法律定位和判断标准更为清晰明确。而且，还通过禁止“刷单买信”等的规定使法律规定适应互联网环境下商业宣传的发展需求。新修订的《反不正当竞争法》对于商业秘密保护只进行了文字修改，仅从文字而言没有实质性变化。当然，修改过程中对于职工的侵权地位曾经进行了探讨，立法说明也曾提出了明确的定位，但按照立法说明的定位会产生重要问题。职工在侵权中的定位问题仍值得认真研讨。新修订的《反不正当竞争法》互联网专条（2条）是此次法律修订新增设的内容，也是修订的亮点。该条规定是在总结实践经验的基础上，类型化一些互联网不正当竞争行为，并采取了概括性规定。这些规定在精确性上仍存在不少问题，适用中需要通过限缩解释、结合一般条款精神等方法确保其准确性。当然，上述概览主要是立足于新修订的《反不正当竞争法》主要修改点进行的介绍，但本书内容更为丰富，远不是法条注释。