中国商业秘密保护司法实务

●商业秘密的构成要件 ●侵害商业秘密的构成要件●侵害商业秘密案件中的救济措施及损害赔偿●商业秘密诉讼中的举证责任分配及证明●不构成侵害商业秘密的合法行为 ●商业秘密诉讼中技术问题的证明

《中国商业秘密保护司法实务》作者凭借审理商业秘密纠纷案件一线法官的优势，运用实证研究的方法，对司法实践中商业秘密纠纷的案例进行剖析，讨论了我国商业秘密保护成文法中缺乏规定、实务中存在争议，同时对商业秘密保护至关重要的问题。贯穿全书的案例分析展示了我国审判实践中对商业秘密保护的司法态度，进而解读出中国商业秘密保护的发展方向。作者从商业秘密保护的实体问题、诉讼程序及其有关部门法等多角度剖析我国商业秘密保护的法律规定与司法实践，在归纳总结商业秘密纠纷诉讼实务经验的同时，期待能抛砖引玉，与行业同仁们共同学习进步。本书还附对2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会对商业秘密相关法律修改决定的解读。

姚建军，香港城市大学法学博士，现任西安市新城区人民法院院长，曾任西安市中级人民法院知识产权庭庭长；全国审判专家，最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员，中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会委员。曾荣获全国优秀法官、全国知识产权审判先进个人、西安市劳动模范称号；荣立个人一等功一次。主审的多起案件被最高人民法院评为“改革开放30年来影响中国的百件知识产权案件”“中国知识产权司法保护50件典型案例”，其中：株式会社尼康与浙江尼康公司侵害商标权与不正当竞争案入选《最高人民法院公报》；吴某某诉陕西广电网络传媒公司捆绑交易纠纷案入选最高人民法院第16批指导案例；制作的裁判文书在全国知识产权裁判文书评比中获二等奖。先后发表论文100余篇，其中20多篇论文在全国法院学术研讨会上获得一、二、三等奖；出版（合作）作品《知识产权审判研究》《知识产权判解示例》。

目录第一编我国商业秘密保护实体问题的法律规定与司法实践第一章商业秘密的构成要件第一节商业秘密定义及范围概述第二节商业秘密的构成要件——秘密性第三节商业秘密的构成要件——价值性第四节商业秘密的构成要件——保密措施第五节《反不正当竞争法》修订后对商业秘密保护规定的变化第二章侵害商业秘密的构成要件第一节侵害商业秘密的侵权主体第二节侵害商业秘密的构成要件——侵权行为及其类型第三节侵害商业秘密的构成要件——归责原则第三章侵害商业秘密案件中的救济措施及损害赔偿第一节侵害商业秘密的法律救济简述第二节侵害商业秘密赔偿损失责任的界定第三节侵害商业秘密损害赔偿之建议第二编商业秘密诉讼实务相关问题第四章商业秘密诉讼中的举证责任分配及证明第一节侵害商业秘密诉讼中的举证责任分配概述第二节商业秘密构成要件中秘密性的举证责任分配第三节原告证明侵权人“采取不正当手段”的路径第四节“举证妨碍”制度在侵害商业秘密案件中的运用第五章不构成侵害商业秘密的合法行为第一节商业秘密诉讼中被告抗辩不侵权的情形概述第二节善意第三人获得商业秘密的讨论第三节其他不侵害商业秘密的合法行为第六章商业秘密诉讼中技术问题的证明第一节鉴定意见在我国证据法上的地位第二节侵害商业秘密诉讼中鉴定的边界限定第三节商业秘密案件中提出司法鉴定的主体第四节司法鉴定的程序规则第五节商业秘密诉讼中的专家辅助人第七章商业秘密诉讼中的保全第一节商业秘密司法保护中的禁令第二节诉前禁令与诉中禁令的探析第三节禁令申请人的证明责任第四节商业秘密案件的证据保全第五节司法实践中遇到问题的解决路径第八章预防侵害商业秘密诉讼中二次泄密第一节商业秘密权利人如何避免商业秘密二次泄露第二节对涉及商业秘密证据材料质证方式的设想第三节法院应注意防止商业秘密二次泄露第三编商业秘密保护与相关部门法之间的关系第九章商业秘密保护与劳动法中的竞业限制之间的关系第一节竞业限制请求权的法律规定第二节商业秘密诉讼与竞业限制诉讼的关系第十章商业秘密保护与知识产权法之间的关系第一节商业秘密保护与专利法的关系第二节商业秘密与著作权法的关系第十一章商业秘密保护与刑法之间的关系第一节商业秘密的刑事保护第二节侵害商业秘密罪的法律规定与司法实践参考文献附录对2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会《关于修改〈中华人民共和国建筑法〉等八部法律的决定》中商业秘密相关内容的解读后记

序商战不会无秘密。商业秘密是市场竞争的利器，也是一类重要的无形财产。长期以来，我国理论界和实务中更多是将商业秘密作为专利保护的补充，将其作为反不正当竞争法补充保护知识产权的一个典型领域，而对其独立的法律属性和独特的商业价值未能给予恰当的认识。相比一些欧美国家，长期以来商业秘密保护在我国并未得到应有的重视。实际上，商业秘密即使在重要性上不能与专利比肩，但至少其一些法律特性使其在法律上需要专门的保护，在重要性上也不可替代，且经常与专利相辅相成和协同发挥作用，有时还能够使专利如虎添翼。例如，一些专利的有效实施需要依靠配套的技术诀窍。商业秘密还涵盖专利鞭长莫及的经营信息，更不用说专利与商业秘密在功能和保护上各有比较优势，而可以成为满足权利人不同选择的替代性选项。因此，我们需要对商业秘密的独特定位和价值给予应有的关注和重视。随着我国商业秘密在创新发展和市场竞争中的作用变得越来越重要，以及中美等国际经贸交往中商业秘密受到越来越多的强调和关注，完善商业秘密相关法律、强化商业秘密保护和加强商业秘密学术研究，具有越来越重要的意义。当前社会和学界对于制定商业秘密法的呼声此起彼伏，也足以说明我国社会对于商业秘密越来越高的关注和期待。在如此形势之下，姚建军博士的本书出版恰逢其时。本书具有务实性、系统性和创新性的突出特征，是一部理论与实践密切结合、针对性与可操作性相得益彰的力作。本书是一部务实之作。我国有关法律对商业秘密的规定是简约、抽象和概括的，但商业秘密保护实践中的具体问题丰富多彩，司法需要创造性地解决法律问题，司法事实上发挥了丰富法律内容和创造性运用法律的功能。本书笔者长期从事知识产权审判工作，亲历了大量的商业秘密案件，对于商业秘密保护具有丰富的经历、经验和感悟。本书就是笔者在总结实践经验的基础上，针对实践中的突出问题，重点运用实证研究方法，对一些典型的商业秘密案例进行剖析，讨论了我国商业秘密保护中部分成文法缺乏规定、存在争议而同时对商业秘密保护又至关重要的问题，并探讨了我国商业秘密保护的现状及发展趋向。本书探讨了商业秘密的构成要件、侵害商业秘密的构成要件、侵害商业秘密赔偿损失的界定标准、商业秘密诉讼中的举证责任分配及证明、不构成侵害商业秘密的合法行为（商业秘密诉讼被告提出的抗辩问题）、商业秘密诉讼中技术问题的证明（包括对司法鉴定以及专家辅助人制度的探讨）、商业秘密诉讼中的保全以及商业秘密案件中损失的界定等问题。这些都是商业秘密审判中已经遇到并且亟须解决的热点问题。此外，预防侵害商业秘密诉讼中二次泄密，属于我国商业秘密诉讼司法实践中的前沿问题；商业秘密案件民刑交叉，以及商业秘密与劳动法、专利法、著作权法、刑法的关系，尤其是竞业限制与商业秘密的关系，则是一线诉讼法官必须面临的问题。本书对这些问题进行了有益的探讨。本书是系统之作。我国商业秘密保护规定散见于《反不正当竞争法》及相关法律之中，尚无一部统一的商业秘密保护法。但是，商业秘密法理则是体系性的。本书以实践中的突出问题为导向，较系统地探讨了商业秘密保护法的相关法理，实现了理论与实践的深度融合，具有很强的体系性和可读性。本书是创新之作。本书笔者深入思考和勇于探索，提出了一些有创造性的观点。比如，在商业秘密的构成要件方面，认为商业秘密秘密性有相对性；商业秘密价值性包括实际的、潜在的价值，同时也包括负面信息；商业秘密并不以实际使用为要件；在侵害商业秘密诉讼有关的主体及客体方面，认为中国商业秘密侵权主体按照侵权链的远近分为第二人、第三人，且侵权主体不以是否从事经营活动为限；归纳了侵害商业秘密的客体；在商业秘密侵权诉讼有关的程序规则方面，认为商业秘密侵权的归责原则应是过错及无过错责任原则并用；构成侵害商业秘密不以行为人主观具有不正当目的为条件；审理侵害商业秘密纠纷原告必须同时完成对原被告信息“相同或实质相同”以及“被告有接触的机会”的证明责任；介绍了商业秘密中的“不为公众所知悉”这一消极要件举证责任的发展；外国专家证人可以出庭作证；法院在侵害商业秘密案件中作出诉前禁令时不应事先通知被申请人；诉前禁令的效力应限制在诉前；侵害商业秘密案件中禁令不因反担保而解除；赋予当事人对赔偿计算方法的选择权以及增加惩罚性赔偿责任等。本书作者实践经验丰富，理论功底厚实，长期以来笔耕不辍，撰写了一系列理论与实践兼备的佳作。相信本书的出版，将会对我国商业秘密保护理论研究和实践发展，具有积极的推动作用。是为序。孔祥俊2019年3月13日自序  当我提起笔，为即将出版的本书写序时，往事一幕幕在我眼前掠过。多年的审判经验、自己承办的商业秘密案件都值得回味。将对审理商业秘密案件的共性问题的思考及司法实践中的感悟书写出来，是我多年的梦想。由于商业秘密案件本身的特点，对当事人而言，举证较为困难；对法官而言，审理此类案件适用法律的难度也是不言而喻的。正因为审理商业秘密案件难度较大，我才一直在研究、在学习。2012年，我有幸在香港城市大学读书，也因此有更多的时间和精力反思审案过程中遇到的具体问题和难点。法律的生命并非逻辑而是经验。法官在审理案件时援引的规定时而清晰，时而模糊。当法律规定确定无疑时，法官也就无须再费力追寻；当法律规定模糊不清时，法官作为法律含义的解释者，必须面对法律规定的不确定性，在立法者制定的法律框架下，解释对法律规定不清晰之处，填补法律的空白。法官的解释就是寻找和发现立法原意，并通过自由裁量，寻找出使审判结果与正义相互和谐的裁判路径。法官是我热爱的职业。怀着对知识产权审判工作的挚爱，我投入了全部的身心；关注审判前沿问题也是我职责所在。众所周知，法官的天职是裁判案件。裁判案件是将抽象的法律条文解读后，用于具体的、动态的个案中，以化解纠纷、维护当事人的合法权益。法官适用法律的过程，闪耀着法官作为职业法律家的智慧光芒；法官的智慧来源于办案的经验积累、社会阅历、学习思考。而案例则是“活的法律”和“行动中的法律”。在法官的眼中，既有凝固的法条和教条式的法理，更有“活”的法律。司法的魅力更多地来自“活的法律”。法官通过适用法律，使法律在动态的发展中得到相对的圆满。记得有人说过：智慧的魅力在于理论能指导实践，实践也能上升为理论。智慧既有能动性，又有创造性，能够将理论与实践结合为一个相互作用的整体，从而对事物给予全面的洞察和深刻的预见。面对各种疑难和非典型的商业秘密案件，法律不可能都有现成的答案，而高层次和高水平的法律适用能力恰恰是融于法官内心和化于无形的，使法官能够在遇到具体案件时形成处理思路的条件反射，并最终裁判案件。    人们常说：学如逆水行舟，不进则退。法官是审判工作的主体，也是法律完善的承载者和实践者。深入研究审判实践中的难点和鲜活案例，带动审判工作，是对法官的必然要求。作为从事知识产权审判的法官，我深知在多变的全球竞争中，知识产权尤其是商业秘密已成为企业立于不败之地及持续发展的动力。面对日益发展的审判需求，法官只有坚持学习，才能提高自身的理论素养和法律思维，提炼和总结适用法律的方法、经验与智慧；才能将工作精髓上升到理论高度，使经验得以传承、智慧得以共享；才能从复杂的司法现象中找寻解决问题、改革创新的基本路径；才能学以致用，统一裁判路径。因此，从某种意义上，交流办案感受其实就是学习与研究的过程，可以启迪法官的办案智慧，提高法官的司法能力。     纷繁的时代，法官是规则的守护者。行进在法治之路上，我们不断困惑，也不断解悟。与先贤的智慧相遇，与智者的思想碰撞，往往会使我们获得一种拨云见日的眼界，一种洞穿夜障的勇气。审判是一项充满活力的是事业，我始终认为，对审理商业秘密案件的实务梳理，不仅是对个案裁决的归纳，更是对社会正义的担当，也是对法律理论与司法实务的总结、规范、提高和升华。于是，在研读了大量与商业秘密有关的资料，思考了许多法理问题，参考了许多典型案例进行实证研究，重温法律规定并对其进行解读后，我有勇气对审理商业秘密案件中所遇到的问题进行理论研究，对审判思路进行系统梳理，最终形成了本书；这也是我作为法官对个案研究的首次尝试。    本书从法官的视角关注了我国司法实践中商业秘密及商业秘密诉讼的事项，也是对我国商业秘密及商业秘密诉讼中活的司法态度进行的讨论。全书分为十一章：第一章讨论了我国商业秘密的构成要件，这是讨论商业秘密及商业秘密侵权的前提。第二章讨论了商业秘密侵权的构成要件。由于商业秘密侵权构成要件中的损害问题相对复杂，第三章专章讨论了商业秘密诉讼中的损害及损害赔偿问题。以上三章讨论的是商业秘密的实体要件问题。从第四章开始，本书讨论了我国商业秘密诉讼的部分程序性事项：第四章讨论举证责任分配及证明途径；第五章讨论在商业秘密侵权诉讼中，被告的不侵权抗辩，或称合法性抗辩；第六章专章论述的是商业秘密诉讼中技术问题的证明，着重讨论了我国特殊的司法鉴定制度及新进引入的专家证人制度；第七章讨论了商业秘密诉讼中的保全，包括最新的临时禁令制度，以及证据保全制度，着重从权利人的角度，讨论了如何借助司法制度完成举证责任；第八章专章讨论了商业秘密诉讼中举证而带来的特殊问题，即在商业秘密诉讼过程中产生的“二次泄密”问题。第九章到第十一章讨论了商业秘密与其他部门法之间的关系。    本书选取讨论的问题，力争能够代表我国商业秘密司法实践中最突出、最值得讨论的问题，但这显然不是全部。书中所涉及的问题还远远不是中国商业秘密诉讼司法实践中需要解决的全部问题，书中援引的案例、作出的分析以及提出的部分观点，也许并不全面，更谈不上一定正确。我期待通过本书把自己在审理商业秘密案件中的感悟、思考和体会与读者分享，希望提供这样一种视角，能够引起读者对审理商业秘密案件更多的关注、讨论，进而激起中国法官和学者的思想碰撞及深度交流，为审理商业秘密案件提供一种思路。    如前所述，我试图充分利用审理商业秘密纠纷案件一线法官的身份优势，从实体、程序及部门法的角度，对中国商业秘密保护司法实践中遇到的突出问题进行了尽可能的全面讨论，重点仍在于关注当成文法过于原则的情况下，对于该等问题中国的司法态度，从而一方面为了解中国商业秘密保护的现状提供一个文本，另一方面为中国将来的商业秘密立法提供一个现实参照和诉求的总结。我相信，这样一种讨论视角和讨论方式，对于中国商业秘密的司法审判以及立法，将会有所裨益。就在本书即将交付印刷之际， 2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议公布了关于修改《反不正当竞争法》等法律的决定，其中对商业秘密保护的相关规定也进行了修改。好在修改的整体方向和内容与本书中提出的观点和总结的司法实践经验相吻合，如商业秘密保护诉讼中的举证责任、惩罚性赔偿等。我希望各位业界同人在阅读本书时，可以结合本书内容与法律最新修改，结合过去的司法实践与最新的法律规定，进一步认识我国商业秘密司法实务工作。最后需要强调的是，局限于自己掌握的资料、篇幅、能力等因素，书中仍有一些内容需要在后续的研究中进一步扩展、深化，为了未来的完善，敬请各位读者对于书中的不当之处批评指正。姚建军2019年4月于西安