我国对平等就业权的国家保护

本书从国际人权法的角度探讨一个传统上被认为是劳动法领域的问题。平等就业权是每个人的基本权利。 很多国家的劳动法针对就业歧视进行了专门的立法，但是缺失了一个人权的视角 (a rights-based approach)，以至于这些反就业歧视的法规并不能真正消除歧视，促进实质性的就业平等。而我国更是需要能有效禁止就业歧视，促进就业平等的法律机制。本书全面梳理了现阶段国际人权法在平等就业权方面的国际标准，并以此为参照考察我国对就业平等权的法律保护，并对我国就业市场上最常见的几类歧视现象和相关司法实践进行分析，并探讨我国对平等就业权国家保护的未来与前景。

陆海娜，江苏常州人，比利时鲁汶大学法学博士，现为中国人民大学法学院副教授，并担任人民大学人权研究中心秘书长。
本科毕业于外交学院专门用途法语专业，另获挪威人权中心国际人权理论与实践硕士，和布鲁塞尔自由大学（法语）国际法硕士。
本科毕业后进入国家工商行政管理总局商标局工作，曾任比利时列日大学民族和移民研究中心全职研究员，参与欧盟移民研究项目。2008年在香港大学法学院任Sohmen访问学者。2008～2012年间，在欧盟/联合国开发计划署“公平发展、公共治理”项目办任项目官员，负责与全国人大法工委、最高人民法院和民政部合作执行法治项目。
主要研究领域为人权法、国际法、劳动和社会保障法、移民法,在Netherlands Quarterly of Human Rights, Hong Kong Law Journal, Comparative Labor Law & Policy (USA) 等中外权威学术期刊上发表多篇论文，并参与撰写《人权蓝皮书》等。2011年，英文专著《从经济社会文化权利公约看中国法律中的工作权》由国际出版社Intersentia Publisher出版发行。

引言
第一章平等就业权的国际法标准
一、平等就业权的国际法渊源
二、平等就业权的概念和内容
（一）就业歧视的概念
（二）歧视的分类
（三）歧视的理由（grounds of discrimination）
三、保障平等就业权的国家义务
（一）尊重的义务（obligation to respect）
（二）保护的义务（obligation to protect）
（三）实现的义务（obligation to fumn）
第二章中国对平等就业权的立法保护
一、《宪法》的规定及其解释
二、1994年《劳动法》和2007年《就业促进法》
三、针对特殊人群的立法
四、小结
第三章中国就业歧视现状和司法实践的分析
一、性别歧视
（一）女性就业歧视现状概述
（二）女性受到就业歧视的原因
（三）就业性别歧视的救济途径
二、户籍歧视
（一）户籍制度改革及其对就业的影响
（二）我国农民工的就业现状分析
（三）农民工面临的与户口有关的制度性歧视
三、残障歧视
（一）中国的残障人士就业现状分析
（二）残疾人就业的法律保护机制
四、年龄歧视
（一）招聘及解雇中的年龄偏好
（二）法定退休年龄
五、健康状况
（一）中国立法及实践
（二）乙型歧视
（三）艾滋歧视
六、国籍
（一）就业准人与工作条件
（二）劳动合同履行与就业许可的冲突
（三）我国的法定退休年龄对外国人就业的影响
（四）非法就业外国人的劳动权益
（五）外国就业者可能面临的其他问题
（六）结语
七、其他歧视
结语
参考文献

序：人权视野下的平等就业 在一个资讯扑面而来、信息堆积如山、文献让人窒息的年代，谈论一个与每个人相关又是每个人都议论的话题是极具挑战性的！ 那就先解读作者吧！陆海娜博士研究人权法、劳动法、社会保障法、国际法和移民，讲授国际和欧洲人权法、劳动法、社会保障法和比较法。有意思的是，作者的博士学位建立在比利时布鲁塞尔自由大学国际法硕士和挪威奥斯陆大学国际人权硕士两个前期学位基础上。而且，作者已发表的论著《从经济社会文化权利公约看中国法中的工作权》《国际法上允许的还是禁止的强迫劳动？》《移民时代的工作权的属人适用范围》《中欧人权对话：一个可行的选择？》也都与“人权”相关，如同本书的目录与内容所示——在人权的视野下讨论平等就业。 “在人权的视野下”给平等就业拓展了新的空间，也开启了新的话题——仅从“人权”的概念中，我们就找到了我们想要和没有想到却同样需要的内容。在Cambridge Dictionaries Online中，输入“Human rights”，能够读出这样一段文字：“The SMART Thesaurus shows synonyms，related words and phrases that make up this topic.”“affirmative action”，用于政府或机构招聘雇员时优先雇用常受到歧视的女性、黑人或其他群体成员的积极补偿行动、平权措施等。“ageism”，年龄歧视。“antiracist”，反种族歧视。“civil liberties”，公民自由。“civil rights”，公民权。“desegregate”，废除种族隔离，消除性别隔离。“discriminate”，区别对待，歧视。“discrimination”，不同的待遇、区别对待。“emancipation”，解放、给予人们政治或社会的自由权利。“equal opportunity”，机会均等。“equality”，（社会地位、待遇上的）平等、均等。“fattist”，歧视胖人。“feminism”，女权主义、女权运动。“feminist”，女性主义者、女权运动者。“gay liberation”，同性恋者权利平等。“freedom”，不受限制、自主。“gender discrimination”，性别歧视。“inequality”，不平等、不均等。“positive discrimination”，（对因种族、性别等原因遭受歧视的群体予以照顾的）积极区别对待。“reverse discrimination”，（对通常遭受种族或性别歧视的人给予优待的）逆向歧视。“sexism”，性别主义，（尤指对女性的）性别歧视、性别偏见。“sexist”，带有性别歧视的。“sister”，像姐妹一样的人、（尤指在改善妇女权利方面）志同道合的姐妹。“sister under the skin”，女权同胞（支持妇女运动改善妇女权益的男人）。“sisterhood”，（参与改善妇女权利运动的妇女之间的）姐妹情谊，姐妹关系。“suffragette”，（20世纪初英国、澳大利亚和美国）为女性争取选举权团体的成员。“womens libber”，妇女解放运动者。“womens liberation”，妇女的解放。 以上这些字义几乎同时涵盖了“人权”和“平等就业”。在这个意义上，“平等就业”的外延几乎等同于“人权”的外延。或许，也只有在如此广泛的意义上，“平等就业”才具有真实的概括性。因为在现实生活中，无论怎样列举，都难以穷尽漠视平等就业的想法和手法——从男工不剃平头就不能上班到女服务员必须剃光头才能求职；从测谎不合格就会被“抄鱿鱼”到每天必须跑步上楼才能上班，凡此种种，不一而足——只有你想不到的就业限制，没有他做不到的就业歧视！由此，我们才做出这样的判断：“平等就业权这项权利来源于宪法，是一项基本权利。对这个基本权利在法律之外附加任何条件，那便是歧视。”由此，本书作者着力于“中国的就业歧视现状和司法实践的分析”就显得尤其必要；其中的性别、户籍、残障、年龄、健康、国籍等类别就更加具有针对性，从而使人们更加可能对症下药。 让我们好奇甚至在某种程度上沮丧的是，人权、平等这些人人点赞的词语不仅源远流长，无论是东方的孔夫子还是西方的柏拉图都不乏点睛之述，而且到了启蒙学者那里更是群星闪烁、天地同辉；然而时至今日，就业歧视却仍然没有销声匿迹！这不得不让我们反复咀嚼法国启蒙学者卢梭在启蒙时代发出的启蒙式预警——“人生而自由却无往不在枷锁之中”。人权由来有之、平等历来主张，却无往不与歧视相伴相随。由是观之，本书的价值何在呢？本书的价值就在于我们必须将人权与平等就业纵深于理论、衡平于世界、具体到事件落实到法律。作者在梳理国际公约的背景中，评述了不同层级的国内法，进而对我国平等就业的国家保护提出了期待。作者的这些努力，无疑值得我们钦佩。 正如另一位启蒙学者所言：“梅格的维纳斯胜过一打《人权宣言》”。人权视野下的就业平等，同样会达成更有意义的就业平等，实现更多的平等就业。 黎建飞 2015年4月14日 自序 本书的写作基于过去十几年来搜集的资料和一些不断更新的个人思考。收集材料的过程是一个卖苦力的过程。这一点我在读博士的漫长岁月里就已深有体会。就业歧视是一个我在十几年前就开始关注的课题，在这十几年中也陆续产出了一些阶段性的成果。这个过程中，我对就业歧视以及更广阔意义上的歧视的理解在不断更新着。从一开始较为技术性的考量如何设计一个有效的反职场骚扰的法律机制，到后来对歧视所反映的人性的思考以及法律终究只能解决人类社会一小部分问题的感叹。在这些思考中，我产生过困惑，对立法上改进的可能性也曾感到悲观，甚至后来出现了科研疲劳症，很长一段时间不想再碰这个题目。但是，对于生活中无处不在的歧视以及它产生的不正义，还有很多人的习以为常或淡然处之甚至反存在对受害者的轻蔑和攻击，使我终究不能完全放下“歧视”这个课题。于是重拾内心深处对这个问题的热情，决定以学术的方式把这个事情掰开了、揉碎了讲讲清楚，做一次理性的呐喊。 感谢挪威人权中心对此书的出版资助。我在那里读完硕士以后就一直从事人权法研究。那里是我学术生涯的起点，在挪威学习的一年也是我人生中一段美好的旅程。挪威人权中心的中国项目也一直关注我的学术轨迹，不断对我给予支持。尤其要对中国项目的几位女士，包括Cecilie和Anne Kari的鼎力支持和对此书的信任表示感谢，更要感谢她们在合作过程中给予我的个人支持与友谊。 也要感谢中国人民大学法学院给我提供了非常宽松自由的学术环境和各种研究资源。能来人大法学院教书，我觉得是一件非常幸运的事情。当然要感谢使这一切成为可能的所有人。 更要感谢我的家人毫无保留的支持，使我有可能从各种繁杂事务中抽出一些时间完成这本书的写作。没有他们的支持，这是不可能完成的任务。而对我的孩子，我只能表示愧疚，因为工作的忙碌以及我自身能力的有限，本书的写作不得不占据陪伴他的时间。这也许是很多家有幼儿的职场母亲都无法避免的负罪感：只要走出家门工作，愧疚感就如影随形。这是理性帮不了什么忙的领域。我想这多少也影响到职场的性别平等吧。如果要使促进性别平等就业的立法更富有人情味，这一点也许可以被考虑在内。 同样要感谢为此书写序的黎建飞老师。他的幽默健谈使我在法学院的日子更加愉快，每次听他主持会议或做报告都是一段欢乐的记忆；他对残障人士权利的坚持不懈的关注更使人敬佩和感动。也要感谢林嘉老师对我在各方面的支持，我参考了很多她的学术成果，并且她在艾滋病人群权利方面的研究对本书也特别有帮助。最后要感谢法律出版社的周洋编辑和刘文科博士，他们负责任的帮助和敦促也使得这本书最终得以面世。