刑事诉讼制约论

作者多年从事刑事诉讼法的教学与研究，专注于刑事诉讼理论中基本问题探讨，提出许多独到的见解。作者认为，刑事诉讼法的制定，是基于对刑事制裁活动中公权力制约的需要。基于对权力的制约，作者重新阐释了刑事诉讼法的基本原理，认为权力的分立制约、权利对权力的制约、权力的公开运行对权力的制约以及上级权力对下级权力的制约，构成了刑事诉讼法基本原理的核心。作者提出三个三角形的刑事诉讼结构理论，并基于这样的结构，重新阐释了刑事诉讼的阶段、主体和职能等问题。作者创造性地提出刑事诉讼程序中存在三种机制，即纠纷解决机制、审查复核机制和不服复议机制，重新构建了纠纷解决机制下法庭审理的四大原则，即两造具备原则、充分辩论原则、中正裁决原则和公开审理原则。作者基于对证据定义的新的认识，对证据的种类进行了全新的分类。本书研究的对象虽然是刑事诉讼理论中耳熟能详的老问题，但独辟蹊径，提出许多令人耳目一新的观点，有助于完善刑事诉讼法的理论体系。

薛晓蔚，1964年9月生，山西省交城县人。太原师范学院副教授，现任法律系主任，山西仁鑫律师事务所兼职律师。多年致力于刑事诉讼法和律师实务的教学和研究，出版《劳动教养制度研究》、《实习律师指南》和《冤案个案研究》。

目录上编第一章  刑事诉讼本质上是刑事制裁活动第二章  刑事诉讼法的本质特征是制约权力第三章  进行刑事诉讼的目的是惩罚犯罪，制定刑事诉讼法的目的是制约权力第四章  三个三角形的刑事诉讼结构论第五章  刑事诉讼三阶段论第六章  刑事诉讼主体论第七章  刑事诉讼职能论第八章  刑事诉讼程序整体防冤论第九章  侦查程序原则第十章  纠纷解决机制、审查复核机制和不服复议机制第十一章  纠纷解决机制下的法庭审理原则与制度第十二章  刑事诉讼法的实施原则第十三章  证据是种痕迹第十四章  证据痕迹说视野下的刑事诉讼证据种类下编第十五章  诉讼是解决纠纷的活动第十六章  信息社会背景下的异地法官远程视频审判的设想第十七章  鉴定意见的一种新类型——行政认定意见第十八章  检察院拥有侦查权是导致无罪判决率低的关键第十九章  关于法院裁判文书在互联网上公开公布问题的思考第二十章  人民法院运行机制的新构想第二十一章  执行机关建议法院撤销减刑裁定于法无据第二十二章  死刑罪犯的遗产继承人能否作为附带民事诉讼的被告人辨析——以法律解释学为视角第二十三章  刑事诉讼法微问题研究五十四则主要参考文献

自序1986年，我从山西大学中文系本科毕业，考上了本系中国古代文学专业著名教授靳极苍先生的硕士研究生。靳先生这年八十岁，正致力于“注释学”的研究，写了许多书。我们几个研究生每周去先生家里两三次，坐在先生家的沙发上，聆听先生讲他读诗的新解。从师三年，受先生影响最大的是对创新的追求。许多在我看来平淡无奇的小诗，经先生一分析，便生出无穷的趣味。先生多么希望我们几个成为他的衣钵传人，沿着他开创的路子走下去，有所成就。我不才，为稻粱谋“弃儒从法”，改行做了律师。又为名正言顺不放弃公职当律师，转移阵地到了政法系，当起了兼职律师。改学法律后，我主讲刑事诉讼法课程。一开始，也是照本宣科，按照各种统编教材生搬硬套地向学生灌输。但时间长了，靳先生传授的创新思维逐渐发生作用，课本中的一些观点便难以说服我，经过不断思考，渐渐地我就有了不少新想法并逐步将之整理成文。主讲刑事诉讼法学20年，用过的教材不少，但总的来说，这些教材都是一个体系的产物。教材的主要内容是对现行刑事诉讼法典的阐释，开篇部分有些刑事诉讼理论的研究。窃以为，我国刑事诉讼法学界缺乏对刑事诉讼基本理论的系统化、体系化研究。表现在大学教材中，就是在介绍刑事诉讼法基本理论时，缺乏共同的认识，没有形成大家均认可的体系，没有将一些基本的概念纳入到一个完整的理论体系之中。现在想来，这也是必然。因为刑事诉讼法作为一门学科引进到中国来的时间并不长，中间又因朝代更迭等原因中断，重新起步研究也就三四十年的时间。从历史的长河来看，这仅仅是源头的涓涓细流。现在所谓卓有成就的“大家”，等将来回看，亦可能未必有多高的历史地位。想到此，我便有了无穷的勇气，敢于提出一些在他人看来有些“离经叛道”的观点。我努力的方向不是某个具体问题的创新，而是在重新思考后，将学术界已有的成果尽可能纳入一个体系中，一个互相联系的整体理论中。是否成功仍有待历史的检验，但这样的勇气，我却认为是当下的学术界最需要的。我的第一个思考重点在于区分刑事诉讼的目的和制定刑事诉讼法的目的，并进而提出刑事诉讼法的本质特征是制约权力。刑事诉讼是国家基于对严重危害社会的行为即犯罪进行惩罚所实施的一系列行为，是一种刑事制裁活动。为了制约公权力在刑事制裁活动中可能发生的对人权的侵犯，国家才需要制定刑事诉讼程序法。因此，我认为一般所称刑事诉讼法，实际上是刑事制裁程序法，其本质特征是制约。刑事制裁的对象是严重危害社会的人，即涉嫌犯罪的人，故刑事制裁的手段较为严厉，人们设计的刑事制裁程序也相对复杂烦琐，这就让刑事诉讼法有了区别于民事诉讼法和行政诉讼法的不同特点。第二个思考重点在于总结了刑事制裁程序法的制约途径。既然刑事制裁程序法的本质特征是对公权力的制约，那么，如何制约便成为思考的重点。我总结了四条制约途径：第一，权力对权力的制约；第二，权利对权力的制约；第三，权力公开运行对权力的制约；第四，上级权力对下级权力的制约。并以此理论对现行刑事诉讼法理论的基本原则进行了分析，力图以权力制约作为总纲来解释刑事制裁程序法的立法原则。第三个思考重点是刑事诉讼的结构理论。我提出了三个三角形的刑事诉讼结构，并以此为基础思考了刑事诉讼主体论和刑事诉讼职能论。在明确了刑事制裁程序法的权力制约途径后，我们开始构建刑事制裁程序，就涉及到刑事诉讼的结构理论。我们对刑事诉讼的五阶段说提出质疑，认为立案和审查起诉均不是一个独立的阶段，而应当归属于侦查阶段，按照调查事实、作出决定和执行这样的内在逻辑顺序，将刑事制裁程序分为侦查、审判和执行三个阶段。每个阶段均是一个三角形结构，三个阶段就形成了三个连贯的三角形结构，继而基于三个三角形的结构，探讨每一个三角形结构中的主体和职能。第四个思考重点学术界几乎没有涉略，我认为在刑事制裁程序中存在三种机制，即纠纷解决机制、审查复核机制、不服复议机制，并试图以此来解释不同程序的设置原理。当双方之间存在各持己见的纠纷时，就需要一个中立的第三方居中裁决，即纠纷解决机制；如果双方没有纠纷，仅是出于谨慎的需要，由一个机关对另一个机关的决定进行审查复核，即审查复核机制；若对某机关的决定，当事人一方不服，而要求作出决定的机关或者是另一机关进行复议，要求改变该决定，即不服复议机制。笔者试图运用这套理论对刑事制裁程序中的所有小程序进行剖析，从而解决诸如一审普通程序和简易程序的区别、二审开庭与书面审理的缘由等类似问题。第五个思考重点是审判原则。虽然这是一个许多人看来老生常谈的问题，但我们把它放在纠纷解决机制的框架下思考，就得出了新的结论。平常所言的审判原则仅局限于纠纷解决机制下的研究，并不适用于审查复核机制和不服复议机制。在精细化界定研究对象的基础上，提出了纠纷解决机制下法庭审理的四大原则：第一，两造具备原则；第二，充分辩论原则；第三，中正裁决原则；第四，公开审理原则。每个原则都需要一系列的制度来保障，并进一步细化为具体规则。在两造具备原则之下，计有传唤送达制度、延期审理制度、缺席审理制度、中止审理制度、候审羁押制度、法庭制度；在充分辩论原则之下，计有言词制度、证据开示制度、观点展示制度、对等制度、律师辅助制度；在中正裁决原则之下，计有回避制度、禁止审前预断制度、禁止单独会见法官制度、直接审理制度、集中审理制度、当庭裁判制度、理性裁判制度、证据裁判制度、合议制度、不告不理制度、终局裁判制度；在公开审理原则之下，计有开庭信息公示制度、旁听制度、新闻报道制度、审判文书公开制度。而以往的研究缺乏体系化，不能从整体的角度去界定各种原则和制度。第六个思考的重点是证据的定义。笔者从此定义出发，对证据种类进行了新的分类，提出了一些新的证据种类。笔者认为，证据是种痕迹，证据是诉讼主体提出并用来证明过去事件的痕迹和对痕迹的分析，故可将证据分为两大类，即痕迹证据和分析证据。痕迹证据可分为记忆证据、物理证据和科技证据。记忆证据包括被告人供述和辩解、被害人陈述、证人证言和辨认笔录；物理证据包括物证、书证和勘验检查笔录；科技证据包括视听资料和电子数据。分析证据又可分为鉴定意见、检验报告和侦查实验笔录。鉴定意见又包括司法鉴定意见和行政认定意见，行政认定意见是笔者提出的新的证据种类，是指在行政活动中由行政机关或者授权、委托的人运用科学技术或者专门知识对行政活动涉及的专门性问题鉴别和判断并提供的意见；检验报告也是笔者提出的新的证据种类，是指在人的操作下使用机器设备对痕迹分析的结果，其中人的介入因素相对较小。除以上重点思考的内容外，笔者基于构建一个完整体系的思考，又研究了侦查程序原则和刑事诉讼法的实施原则。将侦查程序原则概括为：第一，侦查权力法定原则；第二，侦查权力限制原则；第三，羁押适度原则；第四，律师辩护原则。将刑事诉讼法的实施原则概括为：第一，程序必要性原则；第二，严格遵守程序原则；第三，违法行为无效原则；第四，程序违法制裁原则。自我感觉，这些研究显得有些薄弱。在制定出一套刑事制裁程序后，必然要对该程序进行评价，这就涉及刑事诉讼的价值理论。笔者基于中国传统文化的精神，提出了“冤”的价值标准，并对当前流行的程序公正理论提出了自己的不同思考。以上构成了本书上编的主要内容，即笔者试图在一套相互联系的体系之内，阐释多年来对刑事诉讼基本理论的思考。下编的部分则收录了笔者对几个具体问题的思考，表面看来是分散的文章，但实际上依然是上述整体思考的产物，是基于整体思考框架下对具体问题的深入研究。值得一提的是《信息社会背景下的异地法官远程视频审判的设想》一文。笔者基于马克思主义哲学中经济基础决定上层建筑理论的指引，认为信息社会的出现必然会对诉讼程序产生重大的影响，会导致诉讼程序划时代的变革。笔者设想，由受理法院之外的异地法官组成合议庭通过视频远程审理案件，可以彻底切断法官和当事人的联系，促使其公正裁决。以现行技术手段，这样的设想完全可以实现。本书的文字形成于不同时期，前后时间跨度长达十多年，早期是作为论文写的，而且试图在有影响的杂志上发表，于是努力遵从学术界的学术规范。产生汇成本书的念头后，便有了挥洒的冲动。这样，细心的读者会发现书中不同的文章文风略有差异。我受恩师靳极苍先生的第二个重大影响是通俗自然的文风，当年读先生《唐宋诗词百首详解》的快感至今仍历历在目。一个人早期的教育经历对人的影响是终生的，我已出版的作品《劳动教养制度研究》、《实习律师指南》和《冤案个案研究》都贯穿了这样的风格。在此，希望我的读者能在轻松愉快的氛围中读完本书，理解我的想法。本书付梓前，恰逢2018年刑事诉讼法再次修改，于是又增加了部分内容，相应的条文顺序也作了调整，有些条文则注明是依据2012年《刑事诉讼法》。本书中几乎所有的观点都是我在课堂上和学生分享过的，甚至一些想法就是在讲课过程中产生的。感谢我的学生们，是你们赞许的目光鼓励我继续深入思考下去。感谢法律系和律师事务所的同人，在与他们不断的交流中，我完善了本书的内容。感谢我的女儿，她也学法律，研究方向也是刑事诉讼法，这使我与女儿有了更多的共鸣。酒后兴致浓的时候，时常会和女儿详细阐释我的一套想法，甚至产生过让女儿写一本问答录的打算。本书中的个别文章，即是将观点讲给女儿，再由女儿收集材料执笔完成。感谢我的爱人，是她在劳心的工作之余承担了家庭所有的杂事，才使我可以在繁忙的律师业务之余利用节假日完成此书。最后感谢法律出版社的编辑王扬博士，她为本书的出版付出了超常努力。薛晓蔚2019年1月11日