广告法理论与实务

《中华人民共和国广告法》是一部专门对广告行为进行规制的法律，《广告法理论与实务》旨在以这部法律中的规范为主要内容，阐述理论、探究实务，并对广告相关的其他法律问题进行论述。《广告法理论与实务》靠前章至第四章论述广告的基本理论问题，包括广告的界定、广告的外部规制、广告的规制方式等内容。第五章至第八章重点探究广告的公法规制问题，涉及虚假广告、广告中的保证化用语、广告代言等核心法律问题。第九章至第十一章重点探究广告的私法相关问题，分别涉及广告与人格权、知识产权、不正当竞争等相关法律问题。第十二章论述了各广告主体的法律责任。第十三章则对各类广告规制的法律要点进行了梳理。 本书适合广告相关法律实务工作者阅读，包括公司的法务、合规人员，行政执法人员，法官，律师，亦可作为广告法学习、培训与研究的参考书籍。

程远，1982年生，江苏南通人，南京师范大学法学学士、诉讼法学硕士。曾在上海市工商行政管理部门及上海市食品药品监督管理部门工作七年。现为北京炜衡(上海)律师事务所执业律师，上海市律师协会竞争与反垄断业务研究委员会委员，上海市消费者权益保护委员会公益律师团成员。程远律师的主要执业领域为反不正当竞争、广告合规、知识产权、商事及行政争议解决。

第一章广告与法律
第一节广告概述
一、广告与营销
二、广告与消费者
三、广告的分类
四、广告的形式
五、现代广告的趋势
第二节广告与公法、私法
一、广告与公法
二、广告与私法
第三节广告法
一、形式的广告法与实质的广告法
二、广告法的渊源
三、广告法立法沿革
四、广告法的效力范围
五、广告法的解释
第二章广告的界定
第一节界定的意义
第二节广告的内涵及外延
一、商业活动
二、商品或者服务
三、直接或间接介绍
四、商品经营者或者服务提供者
五、一定媒介和形式
六、对价
第三节虚假广告与虚假宣传
第三章广告的外部规制
第一节行政规制
一、工商局
二、广告审查部门
三、其他监管部门
四、职权冲突
第二节刑事规制
第三节民事规制
一、竞争者
二、消费者
三、权利人
第四节行业自律
第四章广告的规制方式
第一节禁止
一、绝对禁止
二、相对禁止
第二节限制
一、内容限制
二、方式限制
第三节广告违法的法律后果
一、临时性后果
二、终局性后果
第四节广告规制的正当性
一、美国违宪审查判例
二、日本违宪审查判例
三、违宪审查中的比例原则
四、现行广告法的反思
第五章虚假广告
第一节广告与真实
一、广告真实性的原理
二、广告真实性的含义
三、相对的真实
第二节事实与观点
第三节商业吹嘘
一、美国法中的商业吹嘘
二、我国实务中的商业吹嘘
三、夸张
四、图像修饰
第四节虚假
一、虚假广告的类别
二、虚假的常见表现形式
第五节虚假广告的综合判断
一、消费者
二、实质性影响
三、外部证据
第六节虚假广告的举证责任
一、行政案件中的举证责任
二、刑事诉讼中的举证责任
三、民事诉讼中的举证责任
第七节实证基础
一、实证基础的真实性
二、实证基础的客观性与实证性
三、广告用语与实证基础印证
四、引证出处的表明
第八节虚假广告与广告用语限制
一、《广告法》第8条第1款
二、行业广告中的用语限制
第九节虚假广告与告知义务
一、单纯的事实遗漏
二、广告用语中的事实遗漏
三、免责声明
四、法定告知义务
第十节虚假广告与比较广告
一、比较广告概述
二、比较广告的实证基础
三、比较的可比性、客观性与公正性
四、我国比较广告的合规指引
第十一节虚假广告的法律责任
一、行政责任
二、刑事责任
三、民事责任
第六章广告中的绝对化用语
第一节绝对化用语概述
一、引言
二、立法历史与立法目的
三、域外立法和实务
四、小结
第二节绝对化用语的范围
一、实务中的见解
二、本书的见解
三、实例演示
第三节法律责任
一、行政责任
二、民事责任
第四节立法论上的评析
第七章广告代言
第一节广告代言概述
一、引言
二、域外立法与实务
三、小结
第二节代言人的范围
一、广告代言人的界定
二、广告代言人的禁止范围
第三节广告代言的内容规制
一、禁止、限制代言的广告类别
二、代言规则
第四节虚假广告代言责任
一、行政责任
二、民事责任
三、代言人的调查义务
第八章广告与其他公益的保护
第一节广告与国家利益
第二节广告与公共利益
第三节广告与公序良俗
一、公序良俗的基本类型
二、公序良俗与性
第四节广告与未成年人保护
第五节广告与语言文字的规范
一、中文的使用
二、外语的使用
三、文字与成语使用
四、法律后果
第六节现行法的合理性反思
一、法益重复保护
二、违背法律明确性的要求
三、不符合比例原则的要求
第九章广告与人格权
第一节广告与肖像权
一、肖像权的法律规定
二、肖像权的主体
三、肖像的范围
四、广告中肖像权的侵害
第二节广告与姓名权
一、概述
二、广告中姓名权的侵害
第三节广告与声音等其他人格利益
第四节广告与名誉权
第五节广告与隐私权
一、侵害他人幽居独处或者私人事务
二、公开揭露使人困扰的私人事实
三、侵害他人的个人信息权
第十章广告与知识产权
第一节广告与著作权
一、著作权保护内容
二、著作权归属
三、著作权侵权与抗辩
四、邻接权
第二节广告与商标权
一、商标侵权与抗辩
二、互联网广告与商标侵权
三、代言的宣传禁止
四、伏击营销
第三节广告与专利权
第四节广告与商品化权
第十一章广告与不正当竞争
第一节商业混淆
第二节有奖销售
一、有奖销售及其分类
二、有奖销售的规制
三、有奖销售与非法彩票
第三节商业诋毁
第四节价格欺诈
第五节网络不正当竞争
一、广告的不正当拦截
二、流量劫持投放广告
第六节其他不正当竞争
第十二章广告主体与责任
第一节广告主
第二节广告经营者与发布者
一、广告经营者与发布者的界定
二、广告经营者与发布者的审查义务
三、广告经营者与发布者的法律责任
第三节其他广告参与者
一、网络交易平台
二、商品销售者
三、其他广告主体
四、虚假宣传的帮助者
第十三章各类广告概要
第一节互联网广告
一、互联网广告的定义
二、互联网广告的规制
第二节广播电视广告
一、广播电视广告内容的规制
二、广播电视广告方式的规制
第三节烟酒广告
一、烟草广告
二、酒类广告
第四节医药广告
一、医疗广告
二、药品广告
三、医疗器械广告
第五节化妆品广告
第六节食品广告
一、食品广告
二、保健食品广告
第七节农业生产资料广告
第八节房地产广告
第九节其他广告
附录一中华人民共和国广告法
附录二中华人民共和国反不正当竞争法

自序我从学校毕业后，即进入上海市工商行政管理部门，从事一线执法办案，其中不少是广告案件。离开体制内从事律师职业后，一部分工作又与广告相关，如广告合规，广告相关的行政案件、民事案件。久而久之，对广告法的理解与思考汇聚成河，便是本书的由来。广告法不如民法博大精深，没有刑法的流派之争，也没有诉讼法的错综复杂，在诸多部门法学科中，广告法并非“显学”，专业书籍并不多见。但是，广告法亦有其显著特点。第一，广告法是一门实务性很强的法律。只要是商人就要和广告打交道，与广告法产生交集，消费者的生活中则充斥着广告，不知不觉中受到广告的影响，我们学习、研究广告法，可以和生活中的见闻结合，体会其奥妙和趣味。第二，广告法是一门综合性的法律。广告与消费者权益保护、公平竞争秩序等公共利益息息相关，又关系经营者宪法上的言论自由，很多规范属于公法的内容；同时，广告法中又有对消费者与经营者的私法救济，广告中的人物、作品、商标等元素，也与私法具有重要关联。第三，广告法与各个行业密切相关。各个行业的广告具有不同特点，广告法亦针对不同行业的广告制定有相关特则，了解广告法须对各个行业及其基本商业模式有一定的了解。对于企业而言，广告法尤为重要。我国对于违法广告的规制较为严格，违反相关规定，可被处以几十万元，甚至几百万元的行政罚款，如果算上更换商品包装等间接后果，企业因一个广告用语而遭受的损失可谓巨大，违法广告情节严重的，亦可构成犯罪行为。可见，广告合规对于企业十分重要，企业的法务朋友们，须对广告法有一定程度的了解。随着《广告法》与《反不正当竞争法》的修订，已经有越来越多的法律工作者开始关注广告法。目前国内广告法的书籍多为法条释义性的，偏重于公法的内容。本书试图填补这一空白，系统性地对广告法相关公法与私法作一总结。本书的写作参考了美国、日本、我国台湾地区的相关理论与实务，进行了一定的比较研究，并在此基础上对国内的一些做法进行反思。作为一本理论与实务结合的法律书籍，本书参考引用了大量行政处罚决定、民事判决、行政判决以及实务部门的一些规范性文件，以“活的法律”现身说法，是本书的最大特色。感谢我的太太张燕律师对本书写作的无条件支持，她曾在知名跨国公司从事多年法务工作，对广告合规也有着丰富的经验，她阅读了初稿并提出了很多宝贵的建设性意见。本书写作过程中，女儿程米乐从幼儿园小朋友成长为小学生，她的乖巧懂事使本书可以顺利交稿，在此特别表扬。感谢法律出版社的刘文科、似玉两位编辑，特别是本书的出版过程中，遇到《反不正当竞争法》的修订，本书按照新法进行了一定篇幅的调整和改动，似玉编辑不辞辛苦做了很多额外的工作。最后，由于本人才疏学浅，书中疏漏错误之处在所难免，恳请读者予以指正。广告相关法律问题，欢迎来信交流。2018年1月于上海