损害赔偿范围确定中的法律政策和途径选择研究

对罗马法的分析开始，本书确定了对损害赔偿范围确定研究的法律政策视角。在其后的研究部分，重点展示了法律政策对近代民法损害赔偿范围确定的基础性、决定性影响，继而研究哲学思潮发展、法学思想变化、社会法学发展等影响下新的法律政策及其相应的损害赔偿范围的重大改变。而作为现代损害赔偿法发展的更具体展示，本书继而研究了重要且有代表性的“责任保险制度的发展及其对损害赔偿范围和途径选择的影响”、“大规模侵权损害赔偿基金的发展及其对损害赔偿范围和途径选择的影响”以及“医疗损害救济的社会化发展对损害赔偿范围和途径选择的影响”问题。最后，本书在研究损害赔偿范围在中国的发展的基础上，提出对中国法损害赔偿法律政策、范围确定和途径选择的建议。

姜战军，男，华中科技大学法学院教授，法学博士，博士生导师，2004-2006年在社会科学院法学研究所从事博士后研究，2012-2013年在牛津大学法学院从事访问学者研究，在《法学研究》《法律科学》《比较法研究》《民商法论丛》等期刊发表研究论文二十多篇，主持或参与国家级、省部级项目多项，目前主要研究领域为民法基础理论、侵权法、社会政策与法律。
杨帆，男，中南民族大学法学院讲师，法学博士，《私法》副主编，纽约大学法学院访问学者，研究领域为民商法、社会政策与法律。
邢宏，女，中国民航科学技术研究员助理研究员，法学博士，纽约大学法学院访问学者，研究领域为民商法、社会政策与法律。

第一章罗马法损害赔偿范围及其法律政策
第一节罗马法侵权损害赔偿范围及其演变
一、罗马法上的私犯之债
二、罗马法盗窃及抢劫责任
三、罗马法非法损害责任
四、罗马法上的侵辱责任
五、罗马法私犯制度向“侵权法”制度的发展
第二节罗马法上的违约损害赔偿责任
一、早期罗马法违约责任的人身责任特点
二、罗马法违约责任财产性的发展
三、罗马法违约损害赔偿范围的确定
第三节罗马法损害赔偿责任的特点及其体现的法律政策
一、罗马法损害赔偿责任的特点
二、罗马法损害责任体现的法律政策
第二章近代法损害赔偿范围及救济途径的展开
第一节文艺复兴与启蒙运动影响下的近代法价值改变
一、文艺复兴及其传播
二、启蒙运动的发展
三、近代法价值理念的形成
第二节理性法的发展与法律技术的成熟
一、启蒙精神与理性法的发展
二、法律技术的成熟
三、违约责任与侵权责任的区分及其法技术意义
第三节近代法律政策下损害赔偿范围的确定
一、法律政策含义的限定
二、法律政策选择作出的途径及体现
三、法律政策下损害救济制度设计一般考量及其实现工具
四、近代法下的损害赔偿范围
五、体现在近代法损害赔偿范围中的法律政策
六、对近代法法律政策的评价
第三章现代民法时期法律政策的变化及其影响
第一节理性主义的失败及新的哲学思想的发展
一、理性主义形塑下的现代性假设
二、与理想背离的现实：理性主义塑造的现代性的危机
三、非理性主义哲学的发展
四、后现代哲学及其思想
第二节法学思想的变化及法律政策的改变
一、法学思想的变化
二、法律政策学说的发展
三、新的法学思想下损害赔偿法律政策的变化
四、新的法律政策下损害赔偿范围的重大变化
第四章责任保险制度的发展及其对损害赔偿范围和途径选择的影响
第一节私人性救济体系中的责任保险
一、侵权损害的转移和分散：综合性救济体系
二、第一者保险
三、责任保险
第二节责任保险对侵权损害赔偿的影响
一、保险产业操纵侵权损害赔偿的立法标准
二、责任保险成为侵权损害赔偿的“影子”要素
三、保险和解挤占了侵权诉讼的生存空间
四、责任保险理赔实务对侵权法规则的改变
五、责任保险成为司法裁判中的公共政策考虑因素
第三节责任保险对侵权损害赔偿功能的影响及优化
一、责任保险对侵权损害赔偿功能的影响
二、优化责任保险对侵权损害赔偿影响的路径
第五章大规模侵权损害赔偿基金的发展及其对损害赔偿范围和途径选择的影响
第一节大规模侵权概述
一、大规模侵权的特征
二、大规模侵权的危害性
第二节大规模侵权损害赔偿基金的域外经验
一、预设型损害赔偿基金
二、保证型损害赔偿基金
三、事后救济型损害赔偿基金
第三节域外大规模侵权损害赔偿基金的评析与启示
一、损害赔偿基金符合风险社会与公共危机的公共政策考量
二、损害赔偿基金顺应损害赔偿理念从个体到社会的变迁趋势
三、损害赔偿基金弥补了现行赔偿机制的缺陷与不足
第六章医疗损害救济的社会化发展对损害赔偿范围和途径选择的影响
第一节医疗损害及侵权法救济的不足
一、医疗损害概述
二、医疗损害的分类
三、医疗损害侵权法救济的不足
第二节医疗损害救济社会化的代表性制度
一、医疗责任保险
二、医疗损害无过错补偿制度
三、社会保障制度
第三节制度实践下医疗损害救济社会化及其对损害赔偿范围和途径选择的影响
一、美国的医疗损害社会化救济制度
二、瑞典的医疗损害社会化救济制度：患者赔偿保险制度
三、新西兰的医疗损害社会化救济制度：包含医疗损害在内的意外事故补偿制度
第四节医疗损害救济社会化发展的启示
一、解决医疗损害救济问题的有效模式：医疗损害的社会化救济
二、侵权损害赔偿诉讼并非医疗损害救济最好的方式
三、国家财政支持重视对医疗损害受害患者的补偿成为目前趋势
第七章损害赔偿范围在中国的发展
第一节违约损害赔偿范围的演变
一、原《经济合同法》时期
二、《合同法》时期我国违约损害赔偿范围的发展
三、违约非财产损害赔偿问题及其发展
第二节侵权损害赔偿范围的发展
一、间接损失赔偿的发展
二、非财产损害赔偿——从拒绝到广泛承认
三、惩罚性赔偿的有限发展
四、我国侵权法在侵害受保护权益、侵害债权及侵害纯粹经济损失方面的发展
第八章对中国法损害赔偿法律政策、范围确定和途径选择的建议
第一节对中国法损害赔偿范围法律政策选择的建议
一、有限的经济自由、行为自由和最大限度的完全赔偿
二、开放的非财产损害赔偿范围
三、适度开放的间接损失保护范围和开放的法益保护范围
四、大幅扩大的无过错责任适用范围
第二节对违约损害赔偿范围的建议
一、对违约财产损害赔偿范围的建议
二、对违约非财产损害赔偿范围的建议
第三节对侵权赔偿范围的建议
一、对侵权财产损害赔偿范围的建议
二、对侵权非财产损害赔偿范围的建议
三、对我国惩罚性赔偿适用范围的建议
第四节对损害赔偿途径选择的建议
一、违约责任还是侵权责任
二、侵权责任还是不当得利、无因管理责任
三、侵权责任、责任保险还是社会化救济方式
后记

自  序 作为一个事实的损害是一个永远的客观存在。即使在人类产生之前，对物彼此间的攻击或者因自然界风雨雷电、地震、海啸等自然现象事实上也制造了大量的损害，更不要说发生在中生代末白垩纪的包括恐龙在内的生物大灭绝造成的史无前例、规模无可估量的损害。然而，尽管有些富有浪漫色彩的动物复仇的各种说法，但真正有辨识价值的对损害的救济制度无疑是人类社会早期的复仇制度。将复仇作为损害救济的方式有其固有的正当性：对人身，包括特定财产进行侵害造成损害的最朴素、最合理的救济方式就是对加害人加之以至少同等的伤害。在这种意义上，我们就很容易理解古代法中的同态复仇制度和其后作为同态复仇替代制度发展起来的罗马法“四倍罚金之诉”等带有明显惩罚性的赔偿责任类型：其背后的对加害人冒犯他人的惩罚观念支撑了这些惩罚性制度的正当性。在古代法，对利益的侵犯远不仅是对人身、财产利益的侵害或导致人身、财产利益的损失，而是应被视为对秩序和尊严的挑战，因此，对财产或人身的侵害绝不能仅是对实际损失的赔偿这么简单的后果，而应是有足够严厉的惩罚。在此意义上，虽然作为古代法的罗马法与现代法时期的法律制度在制度设计与如损害、赔偿等法律概念上均无法完全通约，但借用今天的法律概念，我们仍然可以说，是法律政策决定了罗马法损害救济法律制度的包括惩罚性在内的各种特点及其演变，而罗马法发展起来的违约责任与侵权责任的区分导致了损害救济途径的不同并相应产生了具体救济范围和途径在具体规则上的不同。 于是，从对罗马法的分析开始，本书确定了对损害赔偿范围确定研究的法律政策视角。在其后的研究部分，重点展示了法律政策对近代民法损害赔偿范围确定的基础性、决定性影响，继而研究哲学思潮发展、法学思想变化、社会法学发展等影响下新的法律政策及其相应的损害赔偿范围的重大改变。而作为现代损害赔偿法发展的更具体展示，本书继而研究了重要且有代表性的“责任保险制度的发展及其对损害赔偿范围和途径选择的影响”、“大规模侵权损害赔偿基金的发展及其对损害赔偿范围和途径选择的影响”以及“医疗损害救济的社会化发展对损害赔偿范围和途径选择的影响”问题。最后，本书在研究损害赔偿范围在中国的发展的基础上，提出对中国法损害赔偿法律政策、范围确定和途径选择的建议。 除上述独特的法律政策视角之外，本书尝试提出并论证了一些重要观点，如提出在风靡于18世纪的理性主义哲学影响下，在理性法学和法律技术成熟的背景下，近代损害赔偿法确立了损害救济范围只是极其有限的人身权益保护范围、损害赔偿范围只包括过错造成的损害、仅对自己过错造成的损害负责、严格限制的损害赔偿范围等相应的法律制度，尤其是对非财产损害赔偿采取非常严格限定的做法，将绝大多数的非财产损害排除在法律的救济之外，其体现的是“最大限度地保护经济的自由”、“行为自由的最大限度保护”和“受害人最低限度的救济”的法律政策。而在现代民法时期，理性主义遭到了失败，其所形塑的现代性假设如强调人的独立自主性、理性至上主义、对知识和科学的崇尚（包括对认识论、对普遍性和同一性的崇尚）和乐观主义的历史观受到了广泛的批评和质疑，面对理性主义导致的现代性危机，非理性主义哲学、心理学以及后现代哲学分别从不同的角度展示了形而上学的理性主义与现实的不符合性。后现代法学则是从法学的角度对近代理性法学提出了致命的挑战，如其提出理性的个人作为自治的法律主体并不存在、现代社会的“进步”是虚幻的、法律的普遍性是虚拟的“宏观话语”、法律中立的原则仅仅是一种假设等观点，对近代法的正当性基础产生了严重的冲击。社会法学的发展更是从实证的角度观察社会，令人信服地揭示实际运行中的法和形而上学法的不同，从而从不同的角度揭示近代法的缺陷与不足。新的法学思想下损害赔偿法律政策发生变化，转变为“有限制的经济自由与合同风险更加公平的分担——债务人违约责任承担范围的扩大”和“对人具体关怀的思想、损害救济的重视与受害人的最大限度的救济”的法律政策，新法律政策更多地关注受害人获得损害赔偿的实质正义，补偿损失成为立法关注的重心，于是损害赔偿法的变化便不可避免，甚至轰轰烈烈了。而由于新的法律政策关注于受害人所受实际损害的救济，违约和侵权中广泛存在且对受害人意义重大的非财产损害必然受到法律政策的重视。考虑到人存在本质上的精神性和所受精神损害财产救济方式的必要性和有效性，新的法律政策在扩大财产损失救济范围的同时，非财产损害赔偿大幅度地扩张其适用范围也自然随之到来。在具体方面，合同责任大幅扩张，体现为扩大合同的法定义务、降低合同相对性的限制和精神损害赔偿的引入，而在侵权赔偿范围的急剧扩大方面，则是体现为无过错责任的发展、侵权构成的非限定性发展、精神损害赔偿的广泛适用等。 作为具体的有代表性的制度，责任保险的发展极大地影响了侵权损害赔偿范围的确定和救济途径的选择，包括责任保险成为侵权损害赔偿的“影子”要素、责任保险成为司法裁判中的公共政策考虑因素等，而在理赔实务中逐渐发展并形成的以侵权法规则为基础但对侵权法规则有所变更的高度“体系化”和“效率化”的理赔机制，则更是用“实务中的侵权法”改变着“规范上的侵权法”。大规模侵权赔偿基金制度的发展则是针对实践中造成大规模侵害的情形，在传统侵权法之外，提供了更有效的救济机制，可以弥补现行机制的缺陷与不足，而医疗损害救济社会化制度则是通过医疗损害无过错补偿制度、患者赔偿保险制度等制度的设计，对解决实践中突出的医疗损害纠纷指出了可供参考的方向。 在针对中国法的研究部分，本书在认真梳理违约损害赔偿范围的演变、尤其是违约非财产损害赔偿问题及其发展以及侵权损害赔偿范围的发展的基础上，结合比较法上损害赔偿法律政策的变化和中国国情，提出对我国损害赔偿法损害赔偿范围法律政策的建议如下：一是有限的经济自由、行为自由和最大限度的完全赔偿；二是开放的非财产损害赔偿范围；三是适度开放的间接损失保护范围和开放的法益保护范围。在此法律政策之下，进一步提出了对包括对违约非财产损害赔偿范围在内的违约赔偿范围完善的建议和对侵权法赔偿范围、惩罚性赔偿范围以及在损害救济途径选择上选择违约责任还是侵权责任、选择侵权责任还是不当得利、无因管理责任以及选择侵权责任、责任保险还是社会化救济方式等方面的建议。 本书的研究在独特的法律政策视角下研究了上述的内容，并提出了上述的观点或建议。由于研究内容涉及广泛，不仅包括民法学，还包括法理学；不仅包括法学，还包括哲学等其他学科的内容，虽然作者意在通过这种带有跨学科色彩的研究为读者提供对损害赔偿范围确定不同的视角和解读，但由于作者知识范围、研究能力的限制等各方面的原因，有关的研究不尽准确甚至错漏之处一定存在，因此真诚欢迎并坦承接受任何批评指正。 是为序。 姜战军 2015年7月4日暑假伊始于武汉