东亚金融机构风险处置法律评论

本《评论》由中国政法大学东亚企业并购与重组法制研究中心与大成律师事务所共同编著。
中国于2015年5月正式公布了《存款保险条例》，对我国金融机构破产提供了有力的法律依据。值此之际，本《评论》专门组编中国、日本、韩国金融机构破产相关制度、研究论文、典型案例、法规等，对各国制度实施背景、适用中遇到的问题，在金融机构破产中主要采用的救济模式以及风险预防机制作了系统梳理。本《评论》主要侧重于银行、保险、信托等金融机构的破产，并对各国法律体系以及最新动态均作了介绍。

陈景善，女，1969年7月生，中国政法大学民商经济法学院教授．政法大学学报副主编，日本早稻田大学法学院法学博士。兼任北京市破产法协会常务理事，东亚破产再建协会理事，中国法学会保险法协会理事．银行法协会理事，北京市比较法协会理事。代表性的专著以及译著：《资本制度的现代化与理念冲突研究》；《中国公司法》(中翻日，国家社科资助)；《公司法改革——公开股份公司法的构想》(日翻中，中国证监会境外法律译丛项目)。
研究方向：公司法，破产法，证券法，保险法，金融法，侧重于东亚比较法研究，精通日语，韩语。

【金融机构破产风险处置研究】
中国危机保险公司风险化解及市场退出机制研究
日本金融机构破产处置法制
对韩国金融机构整理的研究——以银行为中心
《存款保险条例》与中国商业银行破产法律制度的构建
日本保险公司以及银行重整制度研究——以《重整特例法》规定为中心
信托与破产
韩国信用合作社的破产与法律关系
【东亚金融机构破产典型案例】
韩国金融机构破产的特殊性——结合金融机构破产案例
日本振兴银行破产案件及存款保险制度初探——限额保护的首次应用
人寿保险公司的更生程序及保护机构的投保人保护制度——以大和人寿保险公司更生案为例
【金融机构与困境企业救济】
韩国法庭外重整制度与法定重整制度比较
【法规】
韩国企业结构调整(重组)促进法
中国存款保险条例
中国证券公司风险处置条例
中国信托业保障基金管理办法

序言一 由于金融经济的特殊性，国际上关于金融机构破产处置的立法模式，已呈现出以特别法为主导的发展趋势。我国的金融机构破产立法，目前采用的是以2007年6月实施的《企业破产法》为基础、以基于该法第134条授权制定的行政法规为补充的模式。但是，《企业破产法》的一般性规定，在立法目的、法律原则和程序设计等各方面，对金融机构破产处置的特殊需求缺乏充分考虑，而授权制定的行政法规，除了2008年4月发布的《证券公司风险处置条例》外，至今尚未出台。因此，总的说来，当前我国解决金融机构破产问题的法律资源明显供给不足。 2007年12月，国务院法制办公室开始酝酿起草关于银行业机构破产的条例，委托银监会负责。随后，银监会政策法规部与中国政法大学民商经济法学院联合成立研究小组，开始了《银行业金融机构破产条例》起草的前期工作。本人执笔草拟了最初的大纲，于2008年1月提交研究小组讨论。其间，我曾为银监会机关主讲了题为《银行破产法律制度》的讲座。研究小组于同年3月拟定提纲，4月形成初稿。此后，在银监会主导下，经征求相关各方和学者的意见，就条例涉及的一系列重要问题进行了深入研究。经过多次修改，条例草案于2009年初完成正式讨论稿。但彼时适逢全球金融风暴，为避免在社会上造成不必要的负面心理暗示，条例的立法进程暂时停止。 当然，这种临时应对之举毕竟不是金融稳定的长久之策。要实现有效的风险管控，建立持续健康发展的金融秩序，就必须给企业和银行提供明确的制度导向，使包括债权人和债务人在内的金融交易参与者能够在公平和透明的破产制度下保持理性的行为预期。所以，在两年沉寂之后，银行业金融机构破产条例的起草工作于2011年再次启动。经过多年来的努力，我国银行破产特别立法所需的知识储备、政策储备和文案储备都已臻于成熟。 与此同时，我国的保险公司破产处置条例也一直在积极制定之中。 当然，在银行破产立法方面，目前还存在一些有争论的问题，例如行政程序与司法程序的关系、行政接管制度的具体设计、监管部门的职权、破产申请的主体、存款保险机构的角色、适用司法重整程序的必要性、破产清偿顺序的特殊安排、条例与破产法的关系等。但是，这种情况并不足以对条例的出台构成实质性障碍。经验证明，立法往往是求同存异的结果。造就良法的秘诀在于从不同选项中进行最优选择，以及面对不同意见做出明智的整合与妥协。 值此之际，陈景善、张婷主编的《东亚金融机构风险处置法律评论》一书，即将由法律出版社出版。本书介绍了中国金融机构破产制度建设的前沿问题，编译了介绍日韩两国金融机构破产法制经验的文章。本人与日本的高木新二郎教授、韩国的吴守根教授曾于2009年共同发起组织“东亚企业破产重组论坛”，在中、韩、日三国轮流举办年度研讨活动，为各国的破产法实务界和学界人士提供交流与合作的平台，目前已经成功举办了六届。本书的作者都是该论坛的积极参与者。本书在一定程度上展现了这些年来三国破产法学界交流的成果，它的出版将有助于我国金融机构破产法制的完善。 中国银行法学研究会会长，中国政法大学教授 王卫国 2015年8月20日 序言二 中国金融机构破产法制的完善成为亟待解决的课题，这是市场经济成熟的佐证。日本曾经出现过金融机构的破产、银行的破产——从20世纪90年代开始，日本陆续出现了金融机构破产事例，这超出了当时人们的预期。毋庸置疑，为所有的产业输送血液、提供资金的金融机构的作用极其重要。但是，在经济的动态发展中，金融机构也并未幸免于破产。培育健全的金融机构，淘汰不健全的金融机构，在市场经济的发展中是不可欠缺的。 几年前，中国、韩国、日本的学者和实务界组建了东亚破产再建协会运营，相互交流经验。希望今后三国能持续互相协助、共同完善包括金融机构在内的破产处置以及事业再生制度，解决实务上出现的问题，进而构建超越欧美的经济产业配套制度。 野村证券公司顾问/法学博士高木新二郎 2015年7月 序言三谨祝《东亚金融机构风险处置法律评论》的出版 作为近邻，遥祝中国政法大学“东亚企业并购与重组法制研究中心”与金杜律师事务所共同编著、编译出版了《东亚金融机构风险处置法律评论》。借此书出版之际，与各位共享成果问世之喜悦。中国的学界以及实务界关注金融机构的破产，象征着破产法学研究的发展水准，意味着法学家的作用扩大到了经济以及金融政策的构建。因而，本人认为本书出版的意义在于其象征着中国破产法研究更上了一层楼。 本人学习破产法的当时，韩国还没有像样的破产法书籍，只好学习美国的破产法书籍。美国破产法书籍专设了银行破产一章，但当时我们根本无法想象银行会破产。当时的韩国银行与国家机关并无区别，所以既没有银行破产的事例，以银行破产为前提的破产相关法规以及实务惯例也不存在。所以，本人跳过该章节，根本没有阅读。其后，不到10年，在韩国亲眼目睹了银行的破产。在韩国，将金融作为一个产业和营利机构来认识，这并不容易，至今仍是韩国尚未解决的一个课题。 在破产法与破产实务中，金融机构从两个侧面发挥重要的机能。首先，是作为重要的债权人发挥机能。实际上，破产程序是以合理的债权人为前提而设计的。如果债权人不合理地表决，破产程序就会歪曲。因而，主要债权人金融机构是否正确地发挥作用将会左右破产程序的成败。其次，金融机构本身的破产。如果将金融机构作为独立的企业来认识，金融机构的破产并不为怪。众所周知，进入亏损状态的金融机构适时地、有效而有序地退出，可促进经济的有效发展。 但是，如果强调金融机构的公共性以及工具性，就会出现金融机构作为债权人无法发挥作用或回避金融破产的事情，并且时而发生。在国家主导经济发展的体制下尤其如此。因而，金融机构作为债权人的机能、金融机构的破产、法律秩序和经济政策将会聚焦在一起，需要相互协调与均衡。 期待今后东亚金融机构破产相关论文集持续出版，能为中国的法制建设与经济发展做出更大的贡献。并借此机会向为本书出版付出辛劳的相关人员表示敬意，特此感谢！ 韩国梨花女子大学法学专门大学院院长吴守根 (陈景善译) 2015年7月 编者序 本《评论》由中国政法大学东亚企业并购与重组法制研究中心与大成律师事务所共同编著出版。 中国于2015年5月正式公布了《存款保险条例》，对我国金融机构破产提供了有力的法律依据。值此之际，本《评论》专门组稿中国、日本、韩国金融机构破产相关制度、研究论文、典型案例、法规等，对各国制度实施背景、适用中遇到的问题，在金融机构破产中主要采用的救济模式以及风险预防机制作了系统梳理。本《评论》主要侧重于银行、保险、信托等金融机构的破产，并对各国法律体系以及最新动态均作了介绍。 日韩在本国破产法体例下均专门制定了金融机构破产重整相关条例。如日本：日本破产法分为规范中小型公司与个人的破产重整程序的《民事再生（重整）法》，规范股份公司的破产重整程序的《公司更生（重整）法》，规范破产清算的《倒产法》，债权人或债务人根据需要基于不同的法律申请重整或破产清算。为了区分并尊重日本原有法律体系，“再生”与“更生”均用原语。日本在此基础上于1971年专门制定了为规范金融机构破产的《存款保险法》，此外还制定了《关于为了强化金融功能的特别措施的法律》和《更生特例法》，这几部法律主要根据银行破产处置所需的5个特征，即早期预防破产的必要性、持续营业的必要性、保护存款人的必要性、集团性处理的必要性以及追究责任的必要性，作出了相应规定。可参考本辑中伊藤真教授的论文和高木新一郎先生的论文。 韩国于2007年将破产清算，重整等程序统一归纳为一部法律，名称为《债务人回生（重整）及破产法律》，这与日本不同。除此之外，金融机构破产可依据的法律有《关于金融产业结构改善的法律》《存款人保护法》《关于金融委员会的设置等的法律》《韩国银行法》以及《韩国产业银行法》等。另外，本辑设专章介绍韩国的金融机构破产与困境企业救济措施和《企业结构调整促进法》。 本《评论》今后将持续性地编写东亚破产法最新动态，为我国破产法学界以及实务界提供交流的平台。 编委会 2015年7月1日