法律与金融(第5辑)

《法律与金融》第五辑设置了“法金前沿”“证券法苑”“公司法坛”“法学论坛”“优秀硕士学位论文”等五个栏目，收录的文章多关注时下热点，涉及互联网金融、数字货币、公司资本制度、证券侵权诉讼、电子商务法等法律与金融前沿领域的学术研讨。“法金前沿”栏目是本辑特色栏目，专注于金融法律交叉学科领域热点问题，内容涵盖了互联网融资租赁、期货内幕交易、数字货币法律定性等金融法律资讯。“证券法苑”栏目坚持实践性与学术性并重，对做市商的法律地位、证券侵权诉讼中索赔主体以及保荐机构先行赔付制度的构建等问题做出深入探讨。“公司法坛”栏目关注公司法的理论与实践问题，探讨认缴出资担保的法律构造以及股东优先购买权在司法实践中的适用。“法学论坛”主要围绕PPP资产证券化、融资租赁监管、双峰监管模式等问题讨论。“优秀硕士学位论文”栏目从公司法资本维持原则切入探讨公司对外担保合同效力问题。

目录法 金 前 沿互联网融资租赁债权转让模式法律分析——以“拾财贷”为例朱润泽辨析期货与证券内幕交易违法性机理的异同——再议光大证券“8·16”案及内幕信息法规的修订完善夏中宝数字货币的法律本质与监管选择宋劝劝论投资者适当性与合格投资者制度的关系——基于对《证券期货投资者适当性管理办法》的思考柯达论跨境电子商务税收中的常设机构概念寇梦晨证 券 法 苑做市商法律属性及地位的法理分析孟令星 郑春玉论新三板转板上市制度的构建程平证券侵权诉讼中融资融券账户内损失索赔主体的认定竺常赟 朱颖琦保荐机构先行赔付制度之法律正当性分析罗荟公 司 法 坛认缴出资担保制度探析温长庆股东优先购买权制度探析——以司法裁判为关注焦点李洪健 丁俊峰法 学 论 坛PPP项目“基础资产”证券化的法律问题研究——以“云南水务水费收费权ABS计划”为例梁莹规范分析视角下谈PPP模式财政风险监管制度的建立钱蒙微双峰监管模式下中央银行的金融监管权亓玉霞我国融资租赁动产登记监管的统一与完善——基于天津的试点经验周陈优秀硕士学位论文公司对外担保合同效力研究——以资本维持原则为视角陈玲

卷首语又是一季繁春，历经大半年时间组稿，《法律与金融》（第五辑）终于付梓！感谢各位作者的不吝赐稿，编辑们的辛苦工作以及法律出版社的通力合作。过去的一年对于《法律与金融》编辑部而言是拥抱革新的一年，内容设计方面，我们在保留往辑精品栏目的同时新增了一项常规栏目——“优秀硕士学位论文”，希望为高质量的长篇学位论文提供展示平台，也为还在学位论文撰写之路上苦苦求索的研究生们提供效仿的榜样。编辑团队方面，我们也包容纳新，吸纳了更多样化专业背景的学生编辑，包括来自复旦大学和上海交通大学的校外编辑，努力提高编辑团队的工作能力与《法律与金融》的影响力。本辑依然得到了众多作者的支持，作者有来自审判一线的法官，有身处实务前沿的律师，更有全国各大高校、研究所的博士、硕士研究生。囿于版面限制，我们从大量来稿中精选了16篇汇成本卷，分别归于“法金前沿”、“证券法苑”、“公司法坛”、“法学论坛”和“优秀硕士学位论文”五个栏目。“法金前沿”栏目是《法律与金融》的固定栏目，也是特色栏目，专注于金融与法律交叉学科的热点问题，内容涵盖法律与金融发展、金融法前沿问题研究、金融监管等方面，旨在为理论界与实务界提供有价值的金融法律前沿咨询与创新观点。2015年曝出的“e租宝”事件引发了中国互联网金融行业的大清洗，也让互联网融资租赁业务成为监管层重点关注的对象。朱润泽《互联网融资租赁债权转让模式法律分析——以“拾财贷”为例》对互联网融资租赁业务进行类型化分析，将现有业务模式分为网络贷款模式、债权转让模式和收益权转让模式，进而指出覆盖面最广的债权转让模式存在涉嫌资产证券化、债权让与通知不规范以及平台自融与非法集资等合规问题。基于分析，作者提出要完善平台内部风控制度，落实让与人瑕疵担保责任并规范平台的信息披露。夏中宝的《辨析期货与证券内幕交易违法性机理的异同——再议光大证券“8·16”案及内幕信息法规的修订完善》带我们重新回顾了“光大乌龙指”案件，作者认为该案深刻体现了期货与证券内幕交易的差异点与契合点，结合案件具体分析发现，期货市场的内幕交易无法在现有法律框架下得到规制，因为我国现行以“股票内幕信息”的狭隘视角来界定“证券内幕信息”，存在历史的局限性。近年来，以区块链为底层技术的比特币市场火热，有观点认为在不久的将来数字货币将完全取代实体货币，但也有观点对数字货币的法律属性提出质疑。宋劝劝的《数字货币的法律本质与监管选择》针对该争议进行了具体分析，将数字货币认定为法定货币的电子表现形式，至少在物权法、合同法和破产法制度上与传统货币存在不同特征，进而提出数字货币交易的合法性，并呼吁为数字货币的交易设立专门的交易规则。投资者适当性制度是金融消费者保护的重要内容，2017年7月1 日《证券期货投资者适当性管理办法》正式实施，解决了投资者适当性制度长期存在的立法分散、体系性缺乏等问题。合格投资者制度与投资者适当性制度是两个关联度很高的制度，柯达的《论投资者适当性与合格投资者制度的关系——基于对〈证券期货投资者适当性管理办法〉的思考》一文，从两者概念入手，对学界主要学说进行评析，进而提出“交融关系说”并论证其合理性，最后结合我国现状提出完善路径。伴随着互联网技术的发展，跨境电商整体交易规模迅速扩张，如何跨过传统规则的层层障碍在电子商务环境下将网络环境中的网址、服务器或网络服务提供商认定为常设机构就成为一个迫切需要被解决的难题。寇梦晨的《论跨境电子商务税收中的常设机构概念》一文，梳理了各国以及诸如OECD等国际组织的解决方案，提出借鉴“功能等同”的思路，变通解释传统的常设机构概念，允许网址在满足一定条件下可以构成常设机构，从而满足电子商务环境下对非居民企业营业利润的课税要求。“证券法苑”栏目坚持实践性与学术性并重，关注资本市场立法、监管执法和司法等法制活动，探讨资本市场法治建设中的重点、难点和热点问题。做市商制度是盘活新三板流动性的重要制度,《法律与金融》第四辑就收录了孟令星、郑春玉合作的有关做市商法律监管模式研究的作品。本辑中两位作者又分享了新的研究成果——《做市商法律属性及地位的法理分析》，继续就做市商的法律属性及地位进行深入的理论构建。两位作者认为，做市商与普通证券自营商相比，有着明显的中介商特点，因此，有必要在立法与实践中要求做市商对个人投资者履行信义义务，以此为路径完善现有的做市商制度。市场流动性不足是中国新三板市场发展的主要制约因素，而发展新三板是深化多层次资本市场改革的重要一环，所以解决新三板流动性问题成为急需解决的问题。程平的《论新三板转板上市制度的构建》提出要搭建新三板与场内市场之间的制度平台，探索符合创业板上市标准的新三板挂牌公司直接上市可能性，结合英美国家成熟市场的经验，为中国建立新三板转板上市制度提出具体建议。司法实践中的问题往往更具现实意义，竺常赟和朱颖琦两位法官来稿分享了其在审判实务中遇到的问题与见解。中国证券法虽然规定了证券投资者民事救济路径，但仍然处于发展阶段，利用民事诉讼主张赔偿的案件并不多。司法实践中对于投资者可否就其融资融券交易中信用账户内的投资损失直接主张赔偿问题一直存在争议，而《证券侵权诉讼中融资融券账户内损失索赔主体的认定》一文对该问题进行了回应。两位作者认为，我国现有立法虽然在融资融券交易担保方式上选择了“信托构造”，但主要是为了跳脱现行担保法律的障碍，保障证券公司优先实现债权，而并非应然。因而，不能在“信托构造”下以财产权利的转移来否定投资者权利。投资者是信用账户的积极管理者和损益承担者，对投资损失有法律上的直接利害关系，理应有权向上市公司主张证券侵权损害赔偿。2015年股灾重挫中国中小投资者对证券市场的信心，此后证监会加大了对金融消费者的保护力度，出台了包括保荐人先行赔付在内的诸多举措。但每一项新制度都是对原有立法体系的突破，创设新制度并不一定是问题的最优解法。罗荟的《保荐机构先行赔付制度之法律正当性分析》就指出，在现行法律框架下，先行赔付制度缺乏上位法支持，实施细则也未出台，难以实现其背后的立法目的。而通过尽快实施发行注册制、欺诈发行退市制度以及发挥证券投资者保护基金作用，已足以为金融消费者提供法制保障。“公司法坛”栏目重点关注公司治理领域的法学热点问题。2015年公司法修订在我国确立了认缴制度，认缴资本制改革是一次单向放宽股东出资管制的倾斜性立法，一定程度上打破了出资人投资自由和债权人交易安全之间的利益平衡，因过于激进而饱受专家学者诟病。所以认缴制确立后，对配套措施的探索便成为学界一大热议主题。温长庆的《认缴出资担保制度探析》认为认缴出资从本质上来说属于公司对股东的债权，具有可担保性，可以通过修改现有担保法律制度为公司债权人提供保护。基于此，作者从强制性任意性、担保方式、担保期间、公示制度以及担保的执行等方面提出了制度构建的初步建议。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》的出台无疑是2017年公司法领域的热点事件，在“公司决议效力”“股东知情权”“有限公司增资”“股东优先购买权”“公司利润分配”五个方面对现有规则进行细化或弥补立法空白。李洪健及丁俊峰两位作者合作的《股东优先购买权制度探析——以司法裁判为关注点》，从司法裁判角度对司法解释四有关股东优先购买权的条款进行逐一解读，在股东通知义务的履行、“同等条件”的认定、公司章程对优先购买权的限制以及合同效力等方面提出阐明与完善的建议。“法学论坛”共收录4篇文章。PPP（PublicPrivate Partnership，即政府和社会资本合作）作为新兴的融资机制，在引导社会资本参与公共基础设施建设方面起到重要作用，但又因为缺少专门立法而存有风险。本辑收录2篇PPP主题论文，梁莹的《PPP项目“基础资产”证券化的法律问题研究——以“云南水务水费收费权ABS计划”为例》，以云南水务PPP案为抓手，分析了特许经营权衍生权作为基础资产的适格性，并横向借鉴域外法规，在特殊目的实体的设计、破产隔离机制以及资产真实出售方面提出改进建议。钱蒙微的《规范分析视角下谈PPP模式财政风险监管制度的建立》则关注了PPP项目中少有研究的财政风险问题，比较分析中国和外国的PPP监管制度设计，从监管机构、财政风险评估链、税收激励等方面提出建立中国PPP模式财政风险监管制度。我国长期以来坚持“分业监管”的金融监管模式，但越来越突出的混业经营现状正倒逼立法，对金融监管模式提出变革的新要求。亓玉霞的《双峰监管模式下中央银行的金融监管权》一文，以双峰监管模式为主要研究对象，在对比分析澳大利亚、荷兰与英国三国中央银行金融监管权、监管协调机制、监督制约等具体制度设计的基础上，探讨三国双峰监管模式对我国金融监管体制改革的借鉴意义。近年来，我国融资租赁业务体量不断增长，与之相应的是司法案件数量的激增。周陈的《我国融资租赁动产登记监管的统一与完善——基于天津的试点经验》一文发现，当前我国融资租赁业的二元监管格局已不能适应现阶段发展的需要，甚至成为融资租赁业发展的绊脚石。作者通过考察天津市融资租赁动产登记监管的法制经验，发现现有融资租赁登记制度立法文件效力等级较低，登记模式存在缺陷。基于现有问题，作者建议在融资租赁制度中适用登记生效主义，制定专门的登记条例，并由银监会主导实施，从而在全国范围内建立起统一的融资租赁登记制度。“优秀硕士学位论文”栏目是《法律与金融》的新增栏目，我们希望通过这个栏目为高质量的硕士学位论文提供展示平台，也为即将开题和正在撰写毕业论文的硕士研究生们树立模范。本辑选择了华东政法大学2014级法律硕士研究生陈玲的学位论文《公司对外担保合同效力研究——以资本维持原则为视角》。该文有两大亮点：其一，采用了案例研究的实证研究方法，对近三年公司对外担保案件进行了全样本分析，还原司法实践原貌，并从法经济学角度，提出由担保权人承担形式审查义务更具有效率；其二，从资本维持角度审视对外担保，认为对外担保实际上构成广义的资本返还，使文章的理论基础得以深化。自《法律与金融》第一辑出版至今已有四个年头，四年来《法律与金融》不断成长，也得到越来越多的认可。点滴的进步都离不开每一位编辑的勤恳工作，离不开指导老师李诗鸿老师的倾力扶持，当然也离不开众多作者与读者的支持与信任。还要特别感谢华东政法大学国际金融法律学院、研究生教育院对本出版物的栽培。《法律与金融》还是一本年轻的出版物，渴望着法学、金融等理论界、实务界的关注与支持，我们欢迎一切有建设性的意见与建议，欢迎一切有深度的思想和见解。第五辑付梓，但我们不会止步，希望今后的路途继续有您相伴！张曜2016年8月6日