天下.博观诉权与诉的可能性:当代民事诉讼基本问题研究

《天下·博观 诉权与诉的可能性:当代民事诉讼基本问题研究》一书是赫尔维格在支持者和反对者的各种意见基础上，重新对体系构建的起点所做的详尽而深入的论述。这也是作者在赫尔维格的《诉权与诉的可能性》一书之后，另外翻译三篇奠基性论文的原因。通过对比正反观点，有助于读者全面和深入的了解赫尔维格的法律保护请求权论。

赫尔维格于1905年出版《诉权与诉的可能性：当前民事诉讼基本问题讨论》一书，在《德国民事诉讼法教科书》的基础上继续阐述法律保护请求权及其对德国民事诉讼法学的重要价值，并逐项批驳彪罗和科勒为代表的反对意见。在本次大讨论后，瓦赫率先提出的并由赫尔维格发展完善的法律保护请求权论确立了通说地位。赫尔维格构建法律保护请求权论时提出的法律保护必要（Rechtsschutzbedürfnis）等概念成为现代德国民事诉讼法学的组成部分。不仅如此，法律保护请求权论还在二战后的德国出现过回潮，主要推动者是布隆迈耶（Blomeyer）。法律保护请求权论在我国台湾地区地区至今依旧保持通说地位。

康拉德？赫尔维格，德国有名法学家，主要研究领域为民事诉讼法学，曾先后任教于莱比锡大学、罗斯托克大学、吉森大学、埃尔朗根大学和柏林洪堡大学。1895年到1896年任埃尔朗根大学副校长。1904年到1905年和1911年到1912年，赫尔维格两度出任柏林洪堡大学法学院院长。赫尔维格将民事诉讼法上的请求权与实体法上请求权区别开来，使民事诉讼法和民事诉讼法学理论体系有了自己的基石。以法律保护请求权理论为基础，赫尔维格构建出了德国民事诉讼理论体系。鉴于他在民事诉讼理论上的伟大贡献，赫尔维格被大陆法系民事诉讼法学界誉为诉讼法学之父。

目录诉权的体系化价值及其对我国的启示（代译序） 章导论（问题的现状） 第二章Ⅰ.保全请求权（假扣押） 第三章Ⅱ.执行权（执行请求权） Ⅲ.作为诉权的法律保护请求权 第四章1.诉的可能性 第五章2.诉权概念的法律根据 第六章3.诉权的种类 第七章4.诉权与诉的可能性之相互关系以及被告的法律保护请求权 5.诉讼要件与诉的前提条件 第八章a）诉讼要件 第九章b）诉的前提条件 第十章6.诉权和诉讼法律关系 附录诉和判决：关于私法和诉讼相互关系的基本问题 法律保护请求权 所谓的法律保护请求权 索引

序言基础理论研究：民事诉讼理论发展的基石张卫平中国民事诉讼法学研究会会长、中国法学会常务理事。由于当下主流学术评价导向和职称评定的原因，出于功利，人们对翻译著作已经失去兴趣。对学者的学术评价指标更看重的是核心期刊论文的刊发数量，也就是所谓学术产出量。这与我们现实中追求GDP的心态大体是相同的。但这显然是不合理的。对于法治建设和法学研究尚处于初级阶段的我国而言，需要进一步开放，学习和借鉴法治发达国家法治建设的经验和法学理论，无论是法治建设，还是法学研究，都需要长期的积累——罗马不是一天建成的。翻译是一种开放的态度，译著是一扇看世界的窗户。通过翻译国外的经典法学理论著作，我们可以不断学习和吸收国外有益的法学知识，我们的法学理论便可处于不断发展之中，其意义自然不可小觑。一直以来，我特别鼓励我的学生在有条件的情况下尽可能翻译国外的学术著作。我虽能力和精力有限，但也尽可能投身其中。林剑锋博士前些年翻译的《民事诉讼法制度与理论的深层分析》（日本学者高桥宏志著）、《新民事诉讼法》（日本学者新堂幸司著），许可博士翻译的《重点讲义民事诉讼法》（高桥宏志著）都在我国民诉法学术界产生了较大的影响。在当下重论文轻译著的背景下，任重博士依然甘于在译著上投入大量精力，翻译国外民诉学者的理论著作，着实不易，无有一定学术定力和远识不可能有所成就。任重博士翻译的著作系德国著名法学家赫尔维格教授（日本有学者将其奉为民事诉讼理论之父）的经典作品——《诉权和诉的可能性：当代民事诉讼基本问题研究》。基于本书对民事诉讼基本理论问题的深刻认识，我相信，该译著在我国民诉学界将会产生很大的影响。民事诉讼法治的发展其“硬件”建设就是制度建构。在相对短的时期内要实现民事诉讼法制度建构就需要移植和借鉴，从而实现制度建构的“弯道超车”。这些年我们也是如此做的。但我们不能忽视一点，域外民事诉讼制度有其特定的理念和理论作为支撑。如果我们没有对其理论，特别是深层的基本理论——对基本原理的认识，我们就不可能真正认识该制度，并科学地应用或运用该制度。另一方面，如果没有真正认识和掌握关于某制度的基本理论，我们也不可能在实质上移植该制度，很可能徒具形式而已。我们以民事判决制度为例，大陆法系国家如德国、日本都有一整套体系化的判决制度和理论。只有厘清了体系化的判决理论，我们才能真正掌握和应用体系化的判决制度，为我国民事诉讼所用。我们才能认清我国现行的民事判决制度的不足和缺陷，进一步予以完善和补充。大陆法系国家中的德国、日本等是学界公认的民事诉讼制度最为发达的国家，同时也是民事诉讼理论水平最高的国家。其他国家或地区如韩国和我国台湾地区民事诉讼制度和理论的发展也与德日民事诉讼理论有直接关联。德国民事诉讼法的发达与德国一直重视基础理论研究的传统有关。德国民事诉讼理论的发展又得益于德国民法基础理论研究的厚度和坚实。德国民事诉讼法的大家如赫尔维格、彪罗、罗森贝克、施瓦布等都是基础理论研究的大家，在基础理论研究方面有过卓越的成就。赫尔维格在诉权理论，彪罗在诉讼要件理论，罗森贝克在证明责任、诉讼标的理论，施瓦布在诉讼标的理论等基础理论方面的研究对推动德国民事诉讼理论研究起到非常重要的作用，即使其观点现在已经为后人的观点所取代，也是他人进步的台阶。在日本，兼子一、菊井维大、中村宗雄、松浦馨、三月章、中野贞一郎、小山升等也同样是日本战后奠定日本民事诉讼基础理论研究的大家。其代表人物兼子一教授通过系统化的基础理论研究成就了兼子理论体系。日本民事诉讼法几乎是全盘承继了德国民事诉讼法，日本的民事诉讼理论也是建立在德国民事诉讼理论体系之上。但通过日本学者长期的基础理论研究，日本的基础理论研究也逐渐生发出自己的特色，并结合日本的社会背景和条件形成了诸多不同于德国的制度构造。在民事诉讼制度构建以及理论研究方面后起的韩国和我国台湾地区的民事诉讼理论也是如此，本土特色也在自然长成。可以十分肯定地讲，一旦放弃基础理论研究，其民事诉讼理论就不可能有根本的发展，也不可能形成自己的理论特色，具有自己特色的诉讼制度和体系也不可能发展和形成。一个不得不承认的现象是，在我国民事诉讼学界长期以来存在一种较为明显的“实用主义”的倾向。这里的“实用主义”不仅指一种看重法学研究实际应用的价值取向，也包括法学研究对所谓“政策形势”的跟附（也称之为“跟风式研究”）。跟风式研究使学者变为简单的贴金式说明或注释，为政策化妆打扮，作“美图”。我反对“跟风研究”，因为这种“风”往往是一种追求形式主义的、不断变幻的走秀行为，并非是一种真正的纠纷解决实践的需要。过去，有些地方司法机关为了追求出政绩而出台的各种关于司法或审判的“花式”改革，就是如此。前些年兴起的调解之风就是一场在特定时期下的司法政绩秀。为了跟风，我们也将大量学术研究资源投入到这样的秀场之中。然而，一旦风清云散、繁华之后，却只留下一地残叶，理论研究方面一无所有。现在这样的跟风研究似乎还没有结束的迹象，只是形式变换了而已。当然，这与我国社会的特性有内在关系。如何尽量保持学术研究的相对纯洁性，是我们从事理论研究的学者应当注意的。另一方面，我不反对实用性研究。我们需要将法学理论知识转化为法律技术，并用于法律实践当中。但前提是，我们首先需要厘清和掌握这些理论和知识，尤其是民事诉讼的基本理论。这就需要我们不断深化基础理论的研究。对于我国民事诉讼法学理论的长期发展，并形成我国民事诉讼理论体系而言，基础理论研究是民事诉讼理论发展的基石。因此，民事诉讼的研究实际上也有一个分工细化的问题。与实践联系比较密切，尤其是那些在司法实务部门从事研究的人或者对实用性研究或理论转化有兴趣的专家和学者适宜从事实用性研究事项，形成理论与实用法律技术的“二传手”。另一些具备理论研究条件的学者（尤其研究型大学的学者）则应更多地进行基础理论的研究。我们可以大致将法学理论分为基础理论和一般理论，虽然这种界定或彼此的边界有时并不一定那么清晰。所谓基础理论基本特点在于其基础性，对此，我们可以从以下几个方面予以阐释：其一，基础理论是涉及民事诉讼原理的理论；其二，基础理论涉及各种基本诉讼制度的内在关系；其三，基础理论不是直接关系制度实际应用的理论阐释，而是具体应用观点的基础；其四，基础理论因为涉及诉讼制度的基础、原理，因此具有高度的抽象性。例如关于诉权、诉的类型、诉讼标的、当事人适格、证明责任及分配原理、既判力、诉讼与非诉的关系等都涉及基础理论。最后，基础理论通常具有相对的普适性，因为关涉诉讼的基本原理。虽然域外的具体制度或操作规则有所不同，但其原理具有共性。正因为具有普适性，因此，对基础理论的研究才更具有现实性。人们常常谈到民事诉讼中的所谓“猜想级问题”大都可以归为基础理论的问题。正因为其为基础理论问题，所以才会长期处于探讨和争论之中。诚然，我国民事诉讼法在改革开放之后的几十年里有了长足的发展，但还是应当承认民事诉讼法还有诸多需要完善充实之处。究其原因，一方面是由于建构时间短，缺乏足够的诉讼实践经验的积累；另一方面，还在于我们对民事诉讼基础理论研究的积累和深度不够，还不能充分地认识到制度深层的原理和制度间内在的相互关系。例如关于判决效力的问题，由于没有深入地予以探讨和认识其中判决既判力的性质、作用、范围，不仅导致我国民事诉讼中判决制度的缺失和制度运用的混乱，也导致我们在相关制度建构中的失误。比较典型的是第三人撤销之诉的构建。基于应对虚假诉讼的表象而设立的第三人撤销之诉，由于没有充分顾及既判力的相对性原理以及第三人制度的结构及原理，从而简单地赋予第三人撤销他人之间判决的权利，使该制度的运用出现尴尬和冲突。第三人撤销之诉制度应当如何设置，涉及和关联诸多基础理论问题——诉的目的、诉、当事人、既判力等。其中一个基础理论问题没有厘清，则必然导致制度设计和运行出现问题。在我国诉讼运行中，刑民诉讼交叉关系的混乱同样与我们没有真正认清诉讼的基本原理有直接关系，其中就涉及判决效力的基本理论问题。在任何领域，基础理论研究都是尤为艰辛的劳作。基础理论研究需要大量的学习阅读、积累和分析，不可以仅仅凭感觉而发声。基础理论研究往往具有研究成本高，研究周期长的特点，因此需要长期坐冷板凳，需要相当的定力。基础理论要有所创新往往是很困难的。然而在片面强调创新的当下社会，很容易让学者远离基础理论研究，走向有偿的法律服务领域。但基础理论又是如此重要，不可须臾放弃。由此，我们应当鼓励学者们更多地投身于民事诉讼的基础理论之中，为我国民事诉讼理论体系大厦的建构夯实其牢固的基础。当然，政策的支持、扶持也是非常重要的一环。翻译是一个学习的过程，翻译经典更是一个近观大师思维的过程，虽然有时也伴有些许苦涩。我相信任重博士通过翻译大师赫尔维格的经典著作，也一定有所斩获，不仅获得知识，更重要的是向大师学习研究分析和阐述的方法。故此，在翻译经典著作方面的投入也是值得的，我也鼓励年轻学者们应该有这样的历练过程。不仅自己有所收获，作为开窗之人，也让更多的人了解国外著名学者关于基础理论问题的思考过程和理论集成。是为善事。2018年3月于清华大学荷清苑守黑斋