不得援引国家豁免的商业交易诉讼研究

本文没有像许多研究同类问题的论著一样，从正面研究国家豁免问题，而是选取了商业交易这一角度，论证了国家豁免原则受到限制的问题。从这样的角度进行研究，需要对商业交易的内涵及判断标准、不得援引国家豁免的根据、不得援引国家豁免的商业交易诉讼的构造、各当事方的诉讼地位以及相应的诉讼管辖与执行管辖等问题进行充分地论述。

纪林繁，男，30岁，汉族，山东肥城人，中国社会科学院法学博士，靠前法学专业。曾赴日本东北大学留学、德国马克斯普朗克比较法与靠前私法研究所访学，主要研究领域为靠前法。2015年9月至今，在青岛大学法学院任教。

导论
一、选题的来源
二、国内外的研究现状及评价
三、本书的结构与意义
四、本书的逻辑脉络
五、采取的研究方法
第一章国家豁免理论之概述
第一节国际法中的国家豁免原则
一、国家豁免的概念
二、国家豁免的性质
三、国家豁免的法理依据
四、国家豁免的功能与作用
第二节国家豁免原则的历史考察
一、国家豁免原则的形成
二、国家豁免理论的转变
三、国家豁免的现状
第三节限制豁免主义的理论
一、限制豁免主义形成的背景
二、限制豁免主义的理论依据
三、适用限制豁免原则的困境
第四节不得援引国家豁免的范围
一、不得援引国家豁免事项的确定
二、既有的代表性立法之规定
三、联合国公约的规定
第二章商业交易的内涵及标准
第一节商业交易的定义
一、用语
二、直接的定义
三、事项列举
第二节识别商业交易的复杂性
一、理论建构上的困难
二、实际审判中的问题
第三节商业交易的判断标准
一、实践中的立法例
二、国家行为的性质标准
三、国家行为的目的标准
四、联合国公约采纳的背景标准
第四节商业交易例外是否构成习惯国际法
一、习惯国际法之构成
二、国际习惯法的条约化
三、条约实践中的默示认可
第三章不得援引国家豁免的商业交易诉讼之构造
第一节国际民事诉讼中的商业交易
一、国际民事诉讼的概念
二、国家介入国际民事诉讼之要件
三、不得援引豁免的商业交易诉讼的结构脉络
第二节作为原告的自然人或法人
一、原告是本国人的情形
二、原告是外国人的情形
三、原告资格的国际化现象
第三节作为被告的外国国家
一、国际法上的国家概念
二、地区条约与国内立法中的国家
三、《联合国国家及其财产管辖豁免公约》中的国家
四、国家认定中的合资联营与层级控制问题
第四节作为诉讼第三人的外国国家
第五节商业交易中国有企业的法律地位
一、国有企业的概念
二、国家与国有企业之间的关系
三、国有企业的归责方式
第四章商业交易诉讼中的管辖豁免之例外
第一节国际民事诉讼中的管辖权概述
一、国际民事管辖权的概念
二、国际民事诉讼中管辖权之意义
三、确定管辖权的一般原则
四、国家豁免之诉中管辖的正当性
第二节国家豁免案件中管辖权之确定
一、管辖权确定的两阶段
二、国际法上的管辖豁免之排除
三、国内法上的一般管辖权之确定
四、管辖中的国际私法适用的规则
第三节外国国家之同意
一、同意的概念
二、明示之同意
三、默示之同意
四、同意的效果
第五章对商业交易之诉执行的豁免例外
第一节诉讼管辖豁免与执行豁免的关系
一、概述
二、一体说
三、区别说
第二节执行豁免的限制主义趋向
一、执行豁免的绝对主义色彩
二、商业交易之诉中执行豁免的转向
第三节执行豁免的例外情形
一、同意执行
二、划拨或指定的财产
三、商业用途
第四节财产保全之条件
第五节特定种类的国家财产
一、国家职能的制约
二、承担主权职能的财产
三、同意阻却豁免
第六章商业交易诉讼中国家豁免的趋向及中国的立场与对策
第一节国家豁免的程序性价值
第二节商业交易中国家豁免的趋势
一、商业交易被纳入私法调整之范畴
二、效率导向的使然
三、惠益机制的偏向性
四、国际实践中的共识
第三节中国的立场
一、外交态度
二、立法措施
三、司法实践
四、应然的选择
第四节立法的设计
一、实用主义的导向
二、立法措施的必要性
三、立法结构之系谱
四、立法之建议
结语
附录
关于国家豁免的欧洲公约
美国外国主权豁免法
英国国家豁免法
联合国国家及其财产管辖豁免公约
外国中央银行财产司法强制措施豁免法
对外国国家民事裁判权法
参考文献
后记

序

听闻纪林繁博士的博士论文《不得援引国家豁免的商业交易诉讼研究》改写成书将于近日出版，十分欣喜。在他攻读博士学位的三年中，我是他的指导老师。此时，三年中与他交流专业学习、探讨论文写作的情形又浮现在脑中。
纪林繁博士的论文没有像许多研究同类问题的论著一样，从正面研究国家豁免问题，而是选取了商业交易这一角度，论证了国家豁免原则受到限制的问题。从这样的角度进行研究，需要对商业交易的内涵及判断标准、不得援引国家豁免的根据、不得援引国家豁免的商业交易诉讼的构造、各当事方的诉讼地位以及相应的诉讼管辖与执行管辖等问题进行充分地论述。从论文内容可以看到，纪林繁博士用心思考了这些问题，对这些问题给出了充分和准确的解释，提出了一些创新性的观点，对国家豁免问题的研究做出了积极和有益的贡献。
无疑，纪林繁博士的博士论文还存在一些不足，但令人欣慰的是，我曾经看到，纪林繁博士是以认真的态度对待攻读博士学位的三年学习和毕业论文的写作的，没有蒙混敷衍，这样的态度融入了论文的写作中，因此，尽管论文仍有待完善，但是仍不失为一篇具有较高学术质量的专业成果。
值此书出版之际，很高兴能够在这部著作中留下这些话，希望可以给纪林繁博士一些鼓励，今后仍然以认真和用心的态度著书和育人。是为序，与纪林繁博士共勉。
沈  涓    2016 年9 月23 日    于北京昌平