德国联邦最高法院典型判例研究

本书选取德国法院具有典型意义的国际私法判决，旨在通过翻译判决原文，向读者展示德国法院在涉外民商事案件审理过程中的推理过程和利益考量，藉此促进对国际私法总论诸问题的理解和应用。

序言1
主要缩略语表1
第一章宪法基本权利对德国国际私法的影响
判例一国际私法和外国法适用的合宪性审查——《联邦宪法法院裁判集》第31卷，第58页以下
判例二违反《基本法》的冲突规范无效——《新法学周刊》1983年卷，第1986页以下
评析宪法基本权利对国际私法的影响
一、基本权利的间接第三人效力
二、基本权利客观功能在国际私法的贯彻
三、基本权利影响国际私法的方式和领域
四、基本权利和德国国际私法立法
五、基本权利和外国法的适用
六、其他国家的国际私法立法和基本权利
七、结论
第二章欧洲法对德国国际私法的影响
判例一Ueberseering案对德国国际私法的影响——《联邦普通法院民事裁判集》第154卷，第185页以下
判例二设立原则的确立——《联邦普通法院民事裁判集》第151卷，第204页
判例三设立原则的扩展应用——《新法学周刊—裁判报告（民法）》2004年卷，第1618页以下
评析欧洲法对德国国际私法的影响——以国际公司法为例
一、居住自由和住所理论
二、公司属人法和欧共体条约的关系
三、欧洲法院通过裁决实现居住自由
四、其他欧洲法对德国国际私法的影响
第三章识别
判例一委托代理结婚的定性——《联邦普通法院民事裁判集》第29卷，第137页以下
判例二对“分床分食制度”的功能识别——《联邦普通法院民事裁判集》第47卷，第324页以下
判例三“新娘嫁资”的比较法识别——《新法学周刊》1987年卷，第2161页以下
评析德国国际私法关于识别的理论和司法实践
一、识别问题的含义和分类
二、实体法导向的识别理论
三、独立识别说
第四章反致
判例一基于识别冲突的反致——《联邦普通法院民事裁判集》第144卷，第251页以下
判例二反致过程中的识别问题——《联邦普通法院民事裁判集》第24卷，第352页以下
评析德国国际私法中的反致
一、反致含义和类型
二、采纳反致的理由
三、反致的处理
四、隐蔽的反致——（斯图加特高等地方法院2002年10月16日裁定）
五、排除反致的情形
六、反致和先决问题的区分
第五章公共秩序保留
判例一违反男女平等原则的外国法——《联邦普通法院民事判例集》第120卷，第29页以下
判例二禁止异教通婚和婚姻自由——《联邦普通法院民事裁判集》第56卷，第180页以下
评析德国关于公共秩序保留制度的理论和司法实践
一、公共秩序的含义和功能
二、公共秩序保留制度的适用
三、公共秩序的审查标准（杜塞尔多夫高等地方法院1993年3月23日第367号判决）
四、公共秩序的国际化及其限度
第六章强制性规范（干预性规范）
判例一强制性规范的限制性解释——《联邦普通法院民事裁判集》第135卷，第124页以下
判例二强制性规范的特征——《联邦普通法院民事裁判集》第165卷，第248页
判例三强制性规范的目的和功能——《联邦普通法院民事裁判集》第165卷，第172页以下
评析国际私法上的“强制性规范”
一、强制性规范的概念
二、德国关于强制性规范的规定
三、强制性规范在适用中的谦抑原则
第七章国际私法中的法律规避
判例一法律规避的限制性解释——《新法律周刊》1971年卷，第2125页以下
评析德国国际私法中的法律规避
一、法律规避的概念
二、法律规避的构成条件
三、法律规避的类型
四、法律规避的处理
五、规避意图的判定（图林根高等地方法院1998年2月3日裁定）
六、国际民事诉讼中的法律规避
七、是否承认通过法律规避取得的判决（法兰克福高等地方法院1989年7月14日裁定）
第八章外国法的查明
判例一外国法查明、先决问题和公共秩序——《新法学周刊》2012年卷，第3461页
判例二外国法查明的尽职责任——《新法学周刊》1991年卷，第1418页以下
判例三外国法查明的上诉审查——《新法学周刊》2003年卷，第2685页以下
评析德国关于外国法查明的司法实践
一、查明外国法的基本立场
二、法官自行查明外国法
三、根据《伦敦公约》查明外国法
四、由当事人提供外国法
五、法院指定专家出具外国法意见
六、外国法无法查明
七、外国法查明的上诉审查
第九章先决问题
判例一先决问题、法制分裂、公共秩序和人际私法——《联邦普通法院民事裁判集》第169卷，第240页以下
判例二处理先决问题时的利益衡量——《联邦普通法院民事裁判集》第149卷，第357页以下
评析德国国际私法中的先决问题
一、先决问题的含义和特征
二、对先决问题的处理：传统观点
三、对先决问题的处理：晚近主张
四、有关司法实践总结
五、附属原则处理先决问题（巴伐利亚州最高地方法院1991年3月28日裁定）
六、独立原则处理先决问题（哈姆高等地方法院1992年8月13日裁定）
七、国际私法中的“初步问题”（Erstfrage）
第十章调整问题
……
第十一章替代问题
第十二章法律适用的其他问题
附录

序言 本书选取德国法院具有典型意义的国际私法判决，旨在通过翻译判决原文，向读者展示德国法院在涉外民商事案件审理过程中的推理过程和利益考量，藉此促进对国际私法总论诸问题的理解和应用。 判例在德国并非正式的法律渊源，《普鲁士普通邦法》甚至明确禁止通过判例和学说发展法律；随着1828年《普鲁士各法院判例》和1847年《德意志各国最高法院判例集》的创设，判例的价值有所提高，1879年设立的帝国最高法院（Reichtsgericht）也较为重视先例，提高了判决的地位。［日］大木雅夫著：《比较法》（修订本），范愉译，法律出版社2006年版，第279~280页。即便如此，德国法院也不具有英美法系国家法院通过判例创制法律的权力，法院虽然可以对法律进行必要解释，但不得创制法律。最高人民法院课题组：“关于德国判例考察情况的报告”，载《人民司法》2006年第7期。即使是联邦普通法院的判决，也只对具体案件有效，而不产生普遍意义的判决约束力，甚至对其自身也没有约束力。联邦宪法法院的判决除外，因为其负责审理违宪审查案件，判决结果是对合宪性的审查结论，包括对法律合宪性的判断和对公民基本权利保护的裁判，故宪法法院可以直接宣布某项法律因违宪而无效，此种判决对法院及其之外的所有人具有约束力。参见最高人民法院课题组：“关于德国判例考察情况的报告”，载《人民司法》2006年第7期。 虽然如此，德国的法律工作者在实践中还是非常重视法院先前的判决。法官和律师在处理案件时均自觉遵循判例，下级法院也经常援用上级法院在判决中的观点，这一现象和德国的习惯法传统密切相关。在德国，习惯法产生的条件是，有关人员在一定时间段内反复为某种行为，并且在心理上确信他们有义务为这样的行为。德国高等级法院的判例之所以有约束力，就是因为它已经通过法院的长期实践变成了习惯法。只有当“持续判决”构成了一种习惯法，才对法院有约束力，法院必须遵守这种持续判决。v. Hoffmann， IPR， 9. Aufl. （2007）， S. 10. 在国际私法领域，只有在缺乏明确法律规定时，习惯法和法官法才能构成有约束力的法律渊源。例如德国国际公司法中的“住所理论”（Sitztheorie），就是从判例中发展出来的。在德国1986年国际私法改革之前，由于立法不完备，判例在实践中曾经是重要的法律渊源，诸如缔约过失责任和侵权责任的法律适用规则均通过判例得以确立。此外，欧洲法院的判决对德国国际私法也有重要意义（参看本书第二章）。 在体例安排上，本书根据案件所涉国际私法问题编为十二章，每一章中包括若干相关案件和作者对该问题的评析，每个案件由基本信息、判决要旨、案件事实和判决理由四部分组成。阅读中需要注意的是：（1）案件基本信息包括案件名称、关键词、案件编号和案件在德国文献中的出处，便于读者进一步检索。（2）实践中，同一个案件往往涉及多个国际私法问题，这就会使章节安排和案件所涉问题不能完全一致。例如“识别”一章中的案件可能同时也涉及反致问题。因此在阅读时，宜首先参考案件部首的“关键词”和“判决要旨”，以确定该案所涉国际私法问题。（3）判决中适用的法条（包括国际私法和实体法）均为当时的法条版本，与现行版本内容有所出入。在能力所及范围，编者尽量在脚注中说明当时的法条版本。文章的末尾附有最新版本德国《民法典施行法》，供读者参考。（4）每章末尾对相关问题的评析，重在介绍和总结德国国际私法的相关理论和司法实践，而非对某一国际私法问题的全面论述。 在案件的选取上，本书主要着眼于联邦普通法院（BGH）德国法院分为普通法院和专门法院。普通法院管辖刑事和民事案件，包括区法院（AG）、地方法院（LG）、高等地方法院（OLG）和联邦普通法院（BGH）。联邦普通法院虽为德国民刑事案件的最高审级法院，但并非真正意义上的“最高法院”，其判决仍受联邦宪法法院（BVerfG）的审查。专门法院包括联邦层面上的行政法院、劳动法院、社会法院、财政法院以及宪法法院。宪法法院包括德国联邦宪法法院和联邦州的宪法法院，州宪法法院负责审理违反州宪法的案件，联邦宪法法院负责审理违反联邦宪法的案件。有关国际私法总则问题的判决和裁定。但并非所有的国际私法总则问题都能在联邦普通法院找到典型判决，故本书也选取了若干地方法院的判决，放在评析部分。由于篇幅所限，本书没有对德国国际私法分则的判决进行整理研究，但书中某些判决涉及《民法典施行法》分则条款的适用，读者可根据“关键词”和“判决要旨”进行检索。 德国法院对案件实行三审终审制。本书所选案件，均为上诉法院判决。在德国民事诉讼法中，“上诉”是个总称，包括控诉（Berufung，第二审上诉）、上告（Revision，第三审上诉）和抗告（Beschwerde，对裁定和命令的上诉）三种。控诉针对的是第一审所作的终局判决，以及终局之前所作的判决（德国《民事诉讼法》第511条和第512条）；上告的对象主要是高等地方法院在控诉审中所为的终局判决（第 545 条），以及控诉法院以不合法为由驳回的控诉（第547条）；对法院有关程序申请的裁判，当事人可以提出抗告和再抗告（Anschlussbeschwerde，第 567 条）。 基于潘德克顿法学的影响，德国法官喜好在判决书中频繁引用学说和先例，［日］大木雅夫：《比较法》（修订本），范愉译，法律出版社2006年版，第279页。由于国内对某些人名和专有名词的译法尚不统一，如果将判决书中引用的参考文献全部译为中文，反会令读者因无法“还原”而错失相关文献，故本书对判决中引用的文献未作处理。同时，很多引用文献以缩写形式表示，本书编有“主要缩略语表”，协助读者理解判决所引文献的含义。 在本书的写作过程中，家人在生活上给予我很大的支持和帮助，在此向他们表示由衷的感激！同时感谢图宾根大学Martin Gebauer教授在案件选择方面的指点，感谢吴枚博士、赵守正博士、刘旭博士和金振豹博士在资料收集上的帮助，感谢武汉大学邹国勇博士提供其译注的最新版本德国《民法典施行法》，感谢南京大学法学院方小敏教授的鼓励、指教和对我迟延交稿的宽容！此外，本书编写过程中，得到湖南师范大学青年优秀人才培养项目（2011YX03）和湖南省重点学科建设项目的支持，在此一并致谢。 鉴于个人学识有限，书中错误和问题在所难免，真诚希望广大读者提出批评和意见，个人信箱horstwang@hotmail.com。 王葆莳 2013年4月10日