德国刑法学 总论(第2卷) 2003年版

本书的原作者克劳斯·罗克辛教授通过《德国刑法学总论》这两卷书的写作，向德语的读者们清晰而完整地说明德国刑法科学大约二百年来的主要成就。《德国刑法学总论》这两卷书的成功之处，在于对德国刑法理论进行了完整的前后一致的体系性说明。在第1卷中，作者对与刑事政策（刑罚目的）有关的基本问题与犯罪构造理论进行了论述；在第2卷中，作者对犯罪行为的特殊表现形式，包括实行人与参加人、未遂、不作为，以及竞合等方面的理论进行了完整的论述。这样，这两卷书就完成了对刑法学总论中有关问题的完整讨论，不仅说明了各种理论观点与主张，而且对所有的理论都进行了完整的梳理，从而使整套书形成了一个完整而流畅的整体。作者通过翻译，向中文的读者们正确而清晰地展示这部“当代刑法学的最高成就”，使我国刑法理论界对21世纪初德国刑法学的发展概况有了一个相当准确而完整的认识。

刑法保护是最高等级的法律保护（主译者序）
献辞
中文版序言
德文版序言
缩略语表
第八章实行人与参加人
第25节实行人
一、参与人形式的三分法
二、区分实行人与参加人的基础
（一）实行人作为实现行为的核心人物
（二）混合状态中的行为控制理论与主观理论
（三）主观理论的原始状态
（四）现今司法判决中的“规范的联合理论”
（五）行为控制在一般犯罪中作为唯一的实行人因素
（六）其他的区分理论
1.文献中的主观理论
2.整体理论
3.根据举止行为规范的紧迫性进行区别
4.其他的新概念
三、控制犯罪
（一）作为行为控制的直接实行人
（二）作为意志控制的间接实行人
1.凭借强制的意志控制
2.凭借认识错误的意志控制
（1）实施人无故意的行为
（2）实施人在禁止性错误中的行为
（3）实施人对免责性紧急状态的条件有认识错误
（4）实施人的行为具有完全的犯罪性
1)对不法程度的欺骗
2)对加重情节的欺骗
3)对被害人身份的欺骗
3.凭借有组织的国家机关的意志控制
（1）这个方案的基本想法
（2）学术与司法判决、国外与国际刑法中对这种学说的接受
（3）反对组织控制的各种意见
（4）共同实行人的主张
（5）教唆人的主张
（6）将组织控制扩展至经济企业
4.在无罪责能力与减轻罪责能力中的意志控制
（1）无罪责能力的构成行为中介人
（2）责任能力明显减弱的构成行为中介人
5.在无目的故意的工具中的意志控制
6.在间接实行人中对实行人条件的认识错误
（1）对建立行为控制根据的情节缺乏认识
（2）对建立行为控制根据的情节产生错误认识
7.在构成行为中介人中的过限与对象混淆
8.不同的方案
（1）施泰因
（2）M.-K. 迈尔
（3）伦齐考夫斯基
（4）克勒
（5）许内曼
（6）海因里希
（7）席尔德
（三）作为功能性行为控制的共同实行人
1.共同实行人的结构
2.共同的行为计划
3.共同的实施
（1）在实施阶段的共同作用
（2）在实施阶段的行为贡献的重大性
4.后续的共同实行人
5.共同实行人的其他特别形式
（1）附加的共同实行人
（2）择一的共同实行人
（3）特别的实行人要素作为共同实行人条件
（4）部分的共同实行人
（5）在一个参与人无罪责时的共同实行人
（6）共同实行人性质的参加人
（7）过失的共同实行人
6.不同的方案
（1）从主观参加人理论中得出的推断
（2）施泰因的举止行为规范分层理论
（3）雅各布斯与德克森的塑造性控制
（4）迪阿兹·y·加西亚的作为“积极的行为控制”的共同实行人
（5）普珀的作为相互教唆的共同实行人
（6）弗罗因德的作为分则问题的共同实行人
（7）海因里希的作为“决定的联合”的共同实行人
7.同时实行人
四、义务犯罪
（一）控制犯罪与义务犯罪
（二）与结果有关的违反行为构成的特定义务作为实行人标准
（三）无资格而有故意的工具问题
（四）反对采纳义务犯罪而提出的意见
五、亲手犯罪
（一）条文理论
（二）身体移动理论
（三）我的意见
1.与举止行为相联系的犯罪
2.行为人刑法的犯罪
3.高度个人性的义务犯罪
（四）关于亲手性的新近讨论
第26节参加人
一、参加人理论的基本问题
（一）德国刑法中的参加人概念
1.参加人的从属性
2.限制的从属性
3.故意主行为的要求
4.对独立侵害法益的要求
5.作为“次要”概念的参加人
（二）参加人的刑罚根据
1.作为从属的法益侵害的参加人
2.纯粹的引起理论
3.罪责参加人理论即不法参加人理论
4.与他人不法的团结性作为参加人的刑罚根据
5.以从属性为导向的引起理论
（三）限制的从属性
（四）故意的主行为的要求
（五）必要的参加人
1.从参加人的刑罚根据中产生必要参加人的无刑事可罚性
（1）必要参加人是行为构成所保护法益的承担者
（2）必要的参与人处于类似紧急状态的状况之中
2.在行为构成中必要的最低共同作用
3.对必要参与的参加
二、教唆
（一）概述
1.对构成行为的确定（边码65~73）
2.通过要求的确定（边码74~89）
3.构成行为的概念（边码 90~129）
4.教唆故意（边码130~166）
5.教唆的特殊形式（边码167~178）
6.对教唆人的处罚（边码179~182）
（二）对构成行为的确定
1.我的意见
2.类似的不同观点
（三）要求确定的必要性
（四）作为教唆对象的构成行为
1.教唆改变
（1）实行人的变化
（2）行为构成的变化
（3）构成行为对象的变化
（4）构成行为动机的转变
（5）构成行为形态的转变
2.加重的场合
3.实行人的过限
（1）故意的过限
（2）非故意的过限
1)对未遂的教唆的认定
2)对一种教唆未遂的认定
3)对既遂构成行为的教唆的认定
4)区分的观点
（五）教唆故意
1.指向构成行为决定的故意
2.指向构成行为的故意
（1）教唆故意的明确性
（2）作为故意对象的法益侵害
1)抽象的危险犯罪
2)有独立行为构成的准备犯罪和行动犯罪
3)带有与法益相关的目的要素的行为构成
（六）教唆的特殊形式
1.结果加重犯罪中的教唆
2.对义务犯罪及亲手犯罪的教唆
3.对不作为犯罪的教唆
4.教唆中的单数与多数
5.教唆中的实行人与参加人
（1）共同实行人性质的教唆
（2）间接实行人性质的教唆
（3）连环教唆
（4）对教唆的帮助与对帮助的教唆
（七）对教唆人的惩罚
三、帮助
（一）帮助的因果性
1.我的观点
2.司法判决的促进公式
3.作为危险犯罪的帮助
4.作为团结性的帮助
5.心理性帮助
（二）作为因果性提高风险的帮助
（三）作为法不容许的因果性风险提高的帮助。关于“日常行为”的刑事可罚性
1.贡献人认识实行人的犯罪决定
2.作出贡献人仅仅估计到实行人的犯罪性举止行为
3.司法判决
（四）帮助的时间
（五）帮助人的故意。实行人过限
（六）帮助的特别形式
（七）对帮助人的刑罚
第27节特别的人身要素。从属性的放宽与代表人的责任
一、第28条、第29 条的从属性规定
（一）法律规定的意义
（二）第28条与第29条之间的关系
（三）第28条与参加人的刑罚根据
（四）什么是“特别的个人要素”？
1.个人要素
（1）要素的概念
（2）与事实要素的区分
2.特别的个人要素
（1）关于构成行为的要素与关于实行人的要素之间的区分
（2）与法益无关的特别的个人要素
（3）许内曼的统一解决方案
（4）赫茨贝格仅仅将犯罪类型化要素从第28条的适用范围中加以排除的理论
（5）我的意见：在不法之外具有刑事可罚性意义的要素与作为特别的个人要
素的符合资格的义务要素
（6）具体确定界线
1)根据第28条第1款为刑罚提供根据的特别的个人要素
2)根据第28条第2款从重处罚、减轻处罚与免除处罚的要素
（五）第28条在特殊案件下的适用
1.未遂教唆中的第28条
2.第28条、第29条对结果加重犯罪参加人的可适用性
（六）第28条的刑罚
二、第14条的机构责任与代表人责任
（一）本条的目的与背景
（二）对第14条法政策的评价
1.第14条与“事实的思考方式”
2.第14条与根据第2款的代理人责任
3.第14条与其刑事可罚性扩张的法律根据
4.第14条与特别的个人要素的概念
（三）第14条作为承担义务的标志
（四）为他人行为的刑事可罚性作为不依赖于第14条的行为构成解释的结果
（五）关于第14条在具体案例中的可提起性
（六）第14条第1款的代理人
1.第14条第1款第1项的机构与机构成员
2.第14条第1款第2项的有代理权的股东
3.第14条第1款第3项的法定代理人
4.“作为”机构、股东与代理人的行为
（1）为被代理人的行为
（2）在多人不作为中“作为”机构等的行为
（七）第14条第2款的受委托人
1.委托领导或者部分领导一种经营或者一个企业
2.自担责任履行经营任务的明示委托
3.为履行公共管理任务的职位而实施符合任务的行为
4.“基于委托”的行为
（八）被代理人、经营所有人或者职位领导人继续存在的责任
（九）实际上的代理关系
第28节参与的预备阶段
（一）第30条的体系性位置
（二）关于这个条文的立法目的与法政策评价
（三）未遂的教唆（第30条第1款）
1.未遂的教唆的表现形式
（1）不成功的教唆
（2）没有结果的教唆
（3）不适当的教唆
（4）无效的教唆
（5）不完全的教唆
（6）质量性的实行人过限
（7）部分完成的教唆
2.未遂的教唆的客观条件
3.未遂的教唆的主观条件
（1）教唆未遂的“认真性”
（2）未遂的教唆与未遂的（以及准备的）间接实行人之间的区别
（3）教唆人故意的明确性，转教唆、超过与实行人过限
（4）教唆的不适当未遂
（5）在教唆未遂中的认识错误
4.重罪的资格与特别的个人要素
5.第30条第1款中的参加人问题
（1）未遂的连锁教唆
（2）对未遂教唆的教唆
（3）对一个根据第30条第1款具有刑事可罚性的未遂的教唆的帮助
（4）对未遂的帮助的教唆与帮助
6.竞合
（四）约定（第30条第2款）
1.参加人的意志一致性
2.假参与
3.约定中的意志缺失
4.在约定中的具体化要求
5.不适当的约定
6.选择性的约定
7.约定作为共同实行人的预备阶段
8.约定与特别的个人要素
9.参加约定的重罪
10.未遂的约定
11.在约定中的竞合问题
（1）相对于未遂的以及完成的构成行为的辅助性
（2）第30条第2款与参与的其他准备阶段的关系
12.第30条第2款中对刑罚范围的选择
（五）表示愿意
1.表示愿意的两种表现形式
2.对一个要求的接受
3.自告奋勇
（1）纯正的自告奋勇作为未遂的连锁教唆
（2）不纯正的自告奋勇
（3）愿意声明必须在纯正的自告奋勇的形象中送达接收人吗？
（4）自告奋勇中的竞合问题
（六）对自告奋勇的接受（第30条第2款）
1.对自告奋勇的接受作为未遂的教唆
2.接受自告奋勇作为未遂的心理性帮助？
3.接受一个并不认真的自告奋勇也有刑事可罚性吗？
4.在接受自告奋勇中的竞合问题与错误问题
（七）未遂的参与中的中止（第31条）
1.这条规定的类别与适用范围
2.未遂的教唆的中止（第31条第1款第1项）
（1）在教唆未遂中的三种“停止”案件
（2）“另一个人实施构成行为的危险”是否以其构成行为决定为条件？
（3）“另一个人实施构成行为的危险”应当在客观上还是主观上来确定?
（4）应当阻止的危险必须是教唆人自己造成的吗？
（5）限制在准备行为上的第31条第1款
3.从愿意声明中的中止（第31条第1款第2项）
4.从约定中的中止（第31条第1款第3项）
（1）阻止构成行为的必要性
（2）阻止构成行为的形式
（3）不顾想象的阻止而实施构成行为
（4）在其他形式中或者与其他密谋者实施构成行为
5.从接受自告奋勇中的中止（第31条第1款第3项）
6.自愿与认真的努力（第31条第2款）
（1）第31条第2款的两种变化形式
（2）自愿与认真的努力
第九章未遂的理论
第29节未遂
一、未遂的定义和刑罚基础
（一）未遂的概念
（二）未遂的刑罚基础
1.联合理论：未遂作为接近构成行为的危害或者接近构成行为并动摇法律的
违反规范
2.客观未遂理论
3.主观未遂理论
4.印象理论
5.为了限制未遂刑事可罚性的新努力
二、构成行为的决定
（一）作为主观犯罪行为构成的构成行为决定
（二）无条件的与有条件的构成行为决定
三、准备与未遂
（一）直接行为的单独行为人在未终了未遂中开始实施
1.不能够从理论中推导出未遂的刑法基础
2.接近行为构成作为未遂开始的主导观点
3.未遂的确定是行为构成的解释问题？
4.行为构成的部分实现作为安全的未遂标准？
5.区分公式
6.对区分公式的批评
7.具体化的部分动作理论
8.困难的案件分组
（1）靠近的案例
（2）伏击案件及期待案件
（3）试验案件及检查案件
（4）减弱保护的案件
（5）滥用案件
（6）加重情节与规则事例
9.典型的准备行为
（1）设法获得与占有构成行为的武器与工具，以及制造决定性的构成行为条件
（2）进入行为地点并在该地作（还）不引人注目的停留
（3）侦察及制造构成行为的机会
10.较新文献中的其他观点
（1）施米德霍伊泽的整体理论
（2）于尔根·迈尔（Jürgen Meyer）的非双重含义性理论
（3）克拉奇的法益保护最优化
（4）察克奇克的“掌握”受攻击法益
（5）费林的角色不相当风险
（二）单独行为人的直接行为在已终了未遂中实施的开始
1.争议的观点
（1）被害人进入构成行为手段的作用范围作为未遂的开始
（2）完成行为构成的行为作为未遂的开始
（3）“离开自己的控制范围”与“直接危害”作为确定未遂的选择性标准
2.关于选择性公式的进一步说明
（1）与被害人进入构成行为手段的作用范围作为决定性时间点理论的商榷
（2）与行为人行为的结束作为决定性时间点理论的商榷
3.联邦最高法院的司法判决
（三）间接行为人未遂中实施的开始
1.有争论的观点
（1）构成行为中间人的着手作为未遂的开始（整体解决方案）
（2）对构成行为中间人的作用作为未遂的开始（作用理论，具体解决方案）
（3）把“事件离开间接实行人控制范围”作为未遂开始的标准（修正的具体解决方案）