法治社会与社会司法:第二届法治战略论坛优秀论文集

《法治社会与社会司法：第二届法治战略论坛优秀论文集》以法律社会学为视角，通过梳理国家司法权与仲裁的关系明确了司法谦抑性对仲裁发展的重要性。《法治社会与社会司法：第二届法治战略论坛优秀论文集》从中国的立场出发，提出要站在“大司法”的视角下看待以诉讼为代表的“国家司法”和以仲裁为代表的“社会司法”，在司法裁量当中继续坚持我国支持仲裁发展的基本立场。在变换视角与明确立场的前提下，以更开放的思维理解意思自治的内涵，从而作出有利于仲裁创新与发展的司法裁量。

崔永东，男，1963年4月生。山东乐陵人。1997年7月在北京大学法学院获法学博士学位，1998年9月入中国人民大学法学院博士后流动站。现任华东政法大学教授、博士生导师，长期从事司法学专业研究；同时，任华东政法大学高端法律智库——中国法治战略研究中心常务副主任、校司法学研究院院长。社会兼职主要有民盟中央委员，民盟中央法制委副主任，民盟上海市法制委副主任，中国行为法学会常务理事及金融法律行为研究会副会长，中国法律史学会常务理事，等等。曾连续10年任北京市昌平区政协第六届、第七届委员。1980年9月～1984年7月，在山东曲阜师范大学学习，获学士学位。1984年9月～1987年7月，在华中师范大学学习，获硕士学位。1995年9月～1997年7月，在北京大学法学院学习，获博士学位。1987年～2002年，在清华大学任教，先后任讲师、副教授。2002年～2014年，在中国政法大学法学院任教，任教授、博士生导师。2005年～2007年任中国政法大学科研处处长。2014年至今，在华东政法大学任诉讼法学专业司法学方向教授、博士生导师，并任该校司法学研究院院长、中国法治战略研究中心常务副主任。代表著作包括《司法学原理》《司法学论纲》《司法改革与司法公正》《中西法律文化比较》《金文简帛中的刑法思想》等10余种，发表论文300余篇。主持国家级与省部级学术研究项目近20项。

目录法治战略的中国表达 崔永东司法改革范式与司法学研究 崔永东 葛天博基层社会治理法治化研究黄浦区依法治区办、区司法局课题组当代中国司法中的国家主义立场 于浩司法公开视阈下法院副卷制度改革研究 李帅民商事案件二审诉调对接的专业特殊性问题初探 彭辉司法的“大数据”化与司法改革 蒋晓伟群体性事件发生的认知心理机制及其法治化防控——以社会司法为重心 韩振文确权赋能：国家推动社会司法发展的中国经验 党东升大数据时代雄安新区社会治理体系创新：现在与未来——基于矛盾纠纷多元化解的考察 高娟依托检察职能参与基层社会治理——社区检察的实践探索 谈剑秋司法改革视域下刑事执行检察监督权的推进 陈宁现代法治视角下社会司法对国家治理的意义——兼论一种“共建共治共享”的大司法治理格局的建构 蒲虎基层检调对接工作机制完善研究张雅芳 李碧辉应该恢复并强化检察机关的国家法律监督职能 卜安淳新一轮司法改革背景下刑事执行一体化构想 陈宁上海商事公断处与近代上海社会司法 王红梅以监督和支持“四张清单”制度落地见效为抓手合力推进黄浦依法治区体系建设的新实践黄浦区人大工作研究会法治组黄浦区老西门街道“法治文化小区”建设标准研究老西门街道党工委课题组论我国法治社会建设的困境与出路——以“榆林产妇坠楼事件”为例 宋骐业委会法治评估体系的研究与实践业委会法治评估体系的研究与实践课题组督促程序如何走出“激而不活”之困 周寓先金融经济背景下高校传销风险的法律规制 程莎论国际商事仲裁中机构管理权与意思自治的司法裁量——以法律社会学为视角 冯硕

“社会司法”的理论反思与制度重建（代序）崔永东崔永东，华东政法大学司法学研究院院长、教授、博士生导师。“司法”有广狭二义，狭义的司法指国家司法，即法院适用法律处理案件的活动；广义的司法除国家司法外，还包括社会司法。“社会司法”是一种由社会组织根据社会规则进行的化解纠纷的活动，它对基层社会秩序的稳定起着至关重要的作用。社会司法的存在，打破了国家对司法的垄断，弥补了国家权力在调整基层社会秩序方面的缺陷。社会司法体现的是一种社会意志、社会权力和社会利益，而国家司法体现的是一种国家意志、国家权力和国家利益。社会司法实质上是社会对司法问题的一种回应，这一回应的结果是社会组织突破了国家对司法的垄断。面对社会司法的挑战，国家司法也作出了回应，这一回应的结果便是国家司法权力的部分社会化。社会司法制度体系的重建既需要学理的支撑，也需要以问题为导向、以解决实际问题为依归。我们要寻觅并确立一种社会共识，构建并完善社会自治的体制机制，发挥多元社会力量的作用，形成理性、宽容、沟通、理解、合作的文化氛围，实现国家组织与社会组织、国家司法与社会司法的对话、对接，进而实现双方的相辅相成、合作共赢。一、“社会司法”的理论及其背景在西方，“社会司法”的理论由法律社会学派代表人物之一埃利希所首倡，这一概念也是在其代表作《法律社会学基本原理》（1913年出版）中所使用。该书区分了“国家司法”与“社会司法”，认为前者体现国家意志及国家的司法权，后者则体现社会意志及社会的“司法权”——这是一种“准司法权”。他认为，社会法院、仲裁法院、荣誉法院、调解法庭、工会法院、信托法院等都属于“社会司法”组织 ［奥］尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡等译，中国社会科学出版社2009年版，第89页。，它们“都是由社会自己建立和维持的法院，它们的裁决主要以非法律规范为基础，它们开展了富有成效的、日益增加的活动，而且，在某种程度上，这些法庭有其自主决定的强制手段，这些强制手段比国家裁决机构的强制手段更有效”。 ［奥］尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡等译，中国社会科学出版社2009年版，第96页。上述引文中提到的“非法律规范”实际上就是社会规则，亦即埃利希所谓“活法”。他宣称：“法律社会学从探明活法开始。”又称活法“构成了人类社会法律秩序的基础”。 ［奥］尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡等译，中国社会科学出版社2009年版，第375页。基于上述，可知所谓“社会司法”，就是社会组织依据“活法”所进行的化解纠纷的活动，包括调解、仲裁及各种形式的处罚（如谴责、除名、辞职等多种形式）等。法律社会学（或称“社会法学”）诞生于19世纪末20世纪初，此时“西方国家工业化进程的完成，带来一系列的社会关系的变化，这是社会法学产生的社会背景”。 《北京大学法学百科全书》，北京大学出版社2000年版，第702页。另外，伴随垄断资本主义的出现，西方意识形态领域也发生了价值观转向，从过去的“个人本位”逐渐转为“社会本位”，法律社会学的兴起也顺应了这一趋势。人们开始关注法律的社会基础、社会价值及法律对社会利益的维护等，同时也意识到在国家司法权之外，社会司法在调整社会秩序方面也发挥着举足轻重的作用。这正是支撑法律社会学在现代社会影响日增的思想基础。按照国内通说，“真正现代意义上的社会法学，则形成于21世纪初，20世纪50年代与60年代得到迅速发展。……这一时期由于社会生活日益复杂化，需要用法律调整的对象越来越多，出现了前所未有的新领域、新情况和新问题，因而导致了传统法学体系的必然分化，而且这种分化，不囿于法学本身的范围，迫切需要与其他学科结合起来，综合研究它们之间的相互联系、相互制约的课题。社会法学即是顺应科学发展的这种趋势而产生的”。荣开明等主编：《最新社科知识手册》，湖北人民出版社1987年版，第231页。这是从学科本身的发展趋势来揭示法律社会学产生的背景，而学科的发展也必然存在着深刻的社会背景，新问题、新情况及新领域的出现呼唤着法律社会学的出场。西方的法律社会学理论早在20世纪前半叶就影响到了中国，中国法律史学家瞿同祖先生在20世纪40年代就出版了巨著《中国法律与中国社会》一书，他自觉运用社会学的立场和方法来研究中国古代的法律问题，取得了国内外学界公认的杰出成就。他指出：“法律是社会产物，是社会制度之一，是社会规范之一。它与风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。”瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第1页。此处提出的“法律是社会产物”确属卓见，但只是强调法律对维护社会规则及社会价值观是不够的，事实上社会规则及社会价值观往往对法律起着重要的支撑和补充作用。20世纪80年代后，中国知识界深受西方社会学思潮的影响，西方法律社会学的理论也在中国法学界深度传播，学界尤其是对埃利希、庞德等人的著作更是多有研究，其基本观点深入人心。在此背景下，人们对“法治”“法律”“司法”“社会”等传统概念有了新的认识。有的学者指出：“司法的核心部分是比较确定的，它是指以法院、法官为主体的对各种案件的审判活动。司法的外围则不那么确定，甚至是不确定的。这部分内容可以划分为两个基本类型：一是基本功能、运行机制和构成要素与法院相类似的‘准司法’活动，主要包括行政裁判、仲裁和调解；二是围绕审判和准司法而开展的或者以此为最终目的而出现的参与、执行、管理、服务、教育和宣传等‘涉诉’性活动。”杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第25~26页。这是对“司法”进行了广义的理解，即广义的司法不但包括国家司法，还包括社会司法，后者即所谓“准司法”，主要指调解、仲裁之类的活动。20世纪90年代，苏力教授也是基于法律社会学的立场，对中国的“法治”建设进行了评论，出版了《法治及其本土资源》等论著。他批评了按照西方的标准来理解“法治”和“法律”的观点，指出这种观点“倾向于将法律仅仅理解为国家的正式法典、法律组织机构和司法人员，而必然忽略了对这种制度的有效运作起决定作用的那种非正式的规则”。苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第35页。这里所说的“非正式的规则”，类似于埃利希所谓“非法律规范”，或者说是“活法”。苏力又说：“中国有久远的、相对独立的发展史，并演化了自己的法律制度，尽管这些法律制度依据西方标准看来未必是‘法律的’，从今天中国的社会变迁来看，也已经不很完善，甚至过时了，但它毕竟在中国人的生活中起过、并在一定程度上仍然起着作用。它就是人们生活的一部分，保证着他们的预期的确立和实现，使他们的生活获得意义。这是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能替代的。除非得到某种功能上的替代品，中国人也不会放弃这些习惯、惯例，而除了立法或移植的法律能与传统习惯惯例之间有某种兼容，这些法律就无法在功能上逐步替代传统的习惯和惯例。”苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第35页。这里所说的“习惯”“惯例”都属于非法律规范——活法，作为长久传承的社会规则，其深深契合于人的文化心理结构之中，被人们所认同和遵循。如果人们之间发生了矛盾和纠纷，社会组织可以依据这些社会规则来处理纠纷，往往能达到“化纠纷于无形”的目标，这就是社会司法追求的目标。值得注意的是，一些对普适性“现代法治”非常推崇的学者也对“社会司法”的理论表达了一定的认同。如有的学者就提出了“司法权的部分社会化”的主张，指出“作为国家权力的司法权逐渐向社会化发展，部分司法权成为社会权力，如民间的调解与仲裁，就是由社会组织行使的一种准司法权力。……这些都是社会化的准司法制度。从长远看，这种依托社会权力的司法社会化，是马克思所讲的国家消亡过程中的一种历史趋势”。郭道晖：《法的时代挑战》，湖南人民出版社2003年版，第420页。这里提出的“司法社会化”“司法权的部分社会化”等观点，正是对“社会司法”的一种表述。并且，该学者还将社会司法视为一种发展的趋势，是一种可贵的预见，目前的情况印证此点。近两年来，中央提出了提高社会治理能力的要求，而社会治理能力的提升应当建立在尊重社会自治的基础上，社会司法是社会自治的题中之义。二、“社会司法”是对司法问题的社会回应法律社会学的兴起也孕育了法律多元主义的理论，“多元”的“法律”（主要是社会规则）也意味着社会组织的准司法活动有着更多的依据，换言之，为社会司法提供了更大的空间。法律多元主义是与法律一元主义（国家主义）相对应的一个概念，这一概念是社会意义而非法律意义上的，法律多元与社会多元是相伴而生的，因此，应当从社会学视角来研究法律多元问题。“在任何具体的社会中，所谓社会制度都不仅仅是国家的正式制定的法律，而是由多元的法律构成的，这些多元的法律总是同时混缠于社会微观的同一运行过程中。仅仅由于这些民间法是一些非正式的，我们觉察不到的制度或惯例，因此它们对人们行为的影响，对社会正式制度的支持、补充或抵制往往被置若罔闻，它们对人们的影响看来非常自然。”苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第52页。上引苏力教授的话语揭示了多元法律观对社会规则的关注，他还提到了“民间法”这一概念，实际上是对社会规则的另一种表述，这种“非正式”的惯例以“日用而不知”的方式规范着人们的行为，对维系社会秩序发挥着举足轻重的作用。而“社会司法”正是以此为基点进入了法律人的视野，它的存在及活动乃是基于社会对司法问题的回应，或者说是社会权力对国家垄断司法权行为的一种“抵抗式”反应，当然，事实证明，社会权力对“司法”的介入恰恰对国家司法权的运行起了一种“补白”作用，从而收到“并行不悖”的功效，即国家司法与社会司法共同对稳定社会秩序发挥着“相辅相成”的作用。日本著名学者千叶正士在其所著《法律多元》一书中，基于日本法律文化传统的视角对“法律多元”现象进行了深入考察。他说，法律多元这一概念“有效地抨击了人们具有的正统法学常识，因为它意味着否认人们深信不疑的、国家法作为法的唯一性或者说否认西方法在世界各民族中的普适性。简言之，人们发现正统法学所信奉的西方类型的国家法，其普适性并不总是真实的，而和其他法律体系比，其相对性倒是确信无疑的”。 ［日］千叶正士：《法律多元》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第2页。他认为，学界对国家法与非国家法贴上了名目繁多的标签，如根据所谓的权威渊源或管辖范围，称非国家法为“非官方法”“人民的法”“地方性法”“部落法”等；根据所谓文化起源，又称为“习惯法”“传统法”“固有法”“民间法”“初民法”“本地法”等。与此相对，正统法学中的“法”即国家法又被称为“官方法”“国法”“西方法”“移植法”“继受法”“强加的法”等。千叶正士认为，上述国家法与非国家法的并存构成了“法律多元”的基础，而且正统法学假定前者优越于后者。应该指出，正统法学的上述观点体现了近代以来西方文化霸权的自大和傲慢心理，也反映了其对非西方民族法律传统的一种歧视态度。其实，西方各国法制史上都存在国家法与非国家法并存的现象，它们之间互相补充、相辅相成，共同发挥着作用。这一现象在世界各民族历史上都不例外。承认“法律多元”也就意味着肯定“司法多元”，后者既指司法组织（国家组织如法院、社会组织如宗族）的多元，也指司法依据的多元——包括国家司法之依据的多元和社会司法之依据的多元两个方面。“司法多元”体现了社会力量对国家司法的介入，如调解等社会司法的手段被引入国家司法的诉讼程序之中——被称为“司法调解”，再如部分社会规则被国家司法吸收成为法院审判的“准据”；同时也体现了社会组织在化解社会纠纷方面发挥着巨大的作用，成为一种不逊于法院并展示解纷“正能量”的准司法组织（如人民调解组织、行政调解组织以及过去中国的宗族组织、行会组织等），这就意味着司法主体的多元化，既有国家司法的主体如法院，也有社会司法的主体如各种调解组织，此时的“司法”已经成了广义概念，它已突破了国家意志和国家权力对司法的垄断，而在一定程度上体现了社会意志和社会权力对司法的介入。这都反映了社会力量对“司法”或化解纠纷活动的一种积极回应，实际上是体现了社会司法对国家司法的一种“抗衡”和“补缺”作用。如果我们将目光投向我国历史的深处，就会发现国家司法与社会司法的相辅相成恰恰是儒家的一大传统。儒家的“礼治”主要是社会自治，即以“礼”（广义的道德规则和社会规则）为指导的社会自我治理。“礼治的基本原则是‘亲亲，尊尊，长长，男女有别’。即以血缘关系的亲疏确定尊卑贵贱的等级，以家族伦理规范人们的言行。”武树臣主编：《中国传统法律文化辞典》，北京大学出版社1999年版，第24页。所谓“皇权不下县”的说法，是指中国封建社会时期，国家司法权并不介入县级政权之下基层社会的治理，基层社会的治理是一种基于“礼”即社会规则的自我管理，其手段是通过宗族组织、行会组织、村落组织等依据礼的规则进行管理，对违反社会规则的行为进行包括调解、适度惩罚等在内的“准司法”活动，以求得社会秩序的稳定。“社会规则”乃因“社会共识”而生成，所谓“共识”，实际上深深植根于民族的文化传统、价值观念和行为模式，是经历千百年的“锤炼”而形成的。儒家的“礼”就属于此类“共识”，它成为一个民族的“文化符号”甚至是“文化基因”，对人们的行为具有引导和规范作用。“共识”理论来源于西方。“社会共识意指社会成员共同认可的观念和认识，是大多数人统一或愿意接受的价值选择和遵循的社会规范。社会共识是社会成员共同创造的，是历史的存留和现实的发展，它积淀在文化和社会的价值观和信念当中，表现在各类制度设计、器物制造以及人们的习俗和行为偏好里，又通过一代一代人的社会文化活动来传承。”杨宜音：《多元化、碎片化时代如何建构社会共识》，载《光明日报》2014年4月2日。按照百度百科的说法：“社会共识，也称社会合意，即社会成员对社会事物及其相互关系的大体一致或接近的看法。社会要作为一个统一的整体存在下去，需要该社会成员对社会有一种‘共识’，即对存在的事物、重要的事物、正确与错误、真善美与假恶丑的事物等要有一致或接近的认识，只有在这个基础上，人们的判断和行动才会有共同的基础，社会生活才能实现协调。”根据以上的标准，我们可以说，中国传统的“礼”就是一种社会共识，或称社会合意，它代表了一个民族共同的价值观念。美国著名法学家昂格尔就曾明确地说，“礼”是一种“关于价值和观念的牢固的共识”。他指出：“‘礼’并不是人们制定的，它是社会活生生的、自发形成的秩序，是一种人虽有能力破坏却无力创造的秩序。因此，人们碰到的并不是明确规则的目录，而是模范行为的或多或少的隐蔽模式。”［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，译林出版社2001年版，第85页。作为一个域外法学家，昂格尔对礼的上述认识是精准的，它代表了一种自发形成的秩序，它是中华民族的习惯、惯例即社会规则的反映，在此亦可用埃利希所谓“活法”来指称。中国传统的社会司法如宗族司法、村社司法或行会司法等，正是根据“礼”的规则加以裁断，这种“以礼司法”的模式，体现了“社会共识”对社会司法的决定性影响。应该指出，中国传统的“礼”既包括作为全社会基本共识的“礼”，也包括作为地方性、区域性社会共识的“俗礼”。如果说前者属于“大传统”的话，那么后者就属于“小传统”了。俗礼“被视为‘大传统’中礼的对应物，既是历代统治者提倡和推行教化的某种产物，又是乡民在长期生活实践中的创造物。‘俗礼’因此而保存一种复杂特征：面貌上具有十足的地方特性，精神上却不乏与古礼相通之处”。梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第181页。将礼视为“大传统”与“小传统”的混合物，是有见地的。在中国传统社会里，习惯法作为一种“俗礼”，其权威和效力并非由国家授权而取得。“因为无论是宗族还是行会，都是在国家法律之外产生出来，它们所行使的裁判权，乃是其自己的创造，而非出自某种更高权威的授权。这种局面的形成，很大程度上是因为国家没有、不能也无意提供一套民间日常生活所需的规则、机构和组织，在保证赋役的征收和维护地方安靖之外，国家绝少干预民间的生活秩序。结果是，各种民间组织和团体，在政府之外独立地发展起来，它们形成自己的组织，追求自己的目标，制定自己的规章，以自己的方式约束和管理自己。”梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第28页。作为一种地方性共识的“俗礼”或习惯法，代表了一种民间的生活秩序，民间组织以自己的方式来管理自己，包括以民间规则为依据进行的化解纠纷的活动，而国家权力往往对此采取“克制”态度，不去干预民间社会的生活秩序以及各种化解纠纷的活动——除重大刑事犯罪之外，这种活动正是我们所说的“社会司法”活动。应该指出，“不去干预”并不意味着不能干预，从中国传统的调解类型——民间调解、官府调解和官批民调看，第三种“官批民调”（针对某些类型的诉讼案件，官府有权批准宗族等组织进行调解以解决纠纷）显然是对民间组织的一种“影响”或“干预”。宗族或行会行使的解决纠纷的权力，学者往往直接称其为“裁判权”，似乎有混同于国家司法权之嫌，笔者认为还是称其为“社会司法权”较为妥当。论者认为，中国古代社会存在一个多元的解决纠纷的社会调节系统，该系统的多元化首先表现为解决纠纷的主体多元化，其次表现为解决途径的多元化。这种纠纷解决机制虽然存在漠视程序、妨碍诉讼制度发育及妨碍法律统一的问题，并在一定程度上分割或侵蚀国家的司法权，但是如果溯求法治的根本价值目的就可发现，国家诉讼制度存在的根本目的并不在于其本身职能的扩大和完善，而在于对社会纠纷的完满解决。这一目的可以通过多元途径来达到，诉讼不过是其中的一条途径而已马聪：《浅析我国社会纠纷解决机制的历史》，载何勤华主编：《多元的法律文化》，法律出版社2007年版，第638~639页。。上述见解对我们把握国家司法与社会司法之间的关系提供了一个参照。在中国古代社会，司法审判包括“国家审判和社会审判两类，形成了多元司法的特点。中国古代社会的官府和官员以‘无讼’为治理有方，因此也鼓励和默许一定的社会权威处理纠纷。除国家以外，中国社会存在多种社会权威；除了国家法律以外，中国社会存在丰富的社会规范。在中国社会，这些社会权威和社会规范具有特定的作用空间，发挥着一定的社会功能，并通过各自的方式处理争端、解决纠纷。中国古代的汉族地区的社会审判主要包括宗族审判、村落审判、行会审判、秘密社会审判等纠纷解决方式”。高其才：《多元司法》，法律出版社2009年版，第34页。这里提到的“社会审判”实际上就是我们所说的“社会司法”，进行社会审判的是“社会权威”如宗族组织、村落组织、行会组织等，社会审判的依据是“丰富的社会规范”。这就揭示了中国古代社会司法的主体、依据及特点等。在那个时代，国家权力至于县级政权为止，县级以下的广袤乡村，国家以自治形式进行管理。令人惊异的是，在“自治”模式下，乡村社会并未失去和平秩序，很少出现无政府状态的混乱局面，这应当归功于乡村社会的自治组织。由于中国社会的特殊性，封建国家的体制性力量从未真正深入乡村，乡村社会的真正的支配系统是“家族系统”，中国的社会体制来源于对这一系统的确认王沪宁：《当代中国村落家族文化》，上海人民出版社1991年版，第15页。。从中国古代的“社会司法”情况看，主要是宗族司法、村落司法及行会司法等。宗族司法是指族长、房长对违反宗族习惯法的行为进行“审判”和处罚的活动。处罚的形式主要是训斥、罚站罚跪、责打、罚款、开除族籍、扭送官府等。行会司法是指行会组织依据行会习惯法处理成员之间矛盾纠纷的准司法活动。行会是工商业者为防止恶性竞争、保护同行利益、以业权为基础、以习惯法为凭借而组织起来的一种社会团体。一般又分为商业行会和手工业行会。行会有审理、执行机构，也有罚则。行会有审理权、处理权，此类权力并非由国家授权，而是“凭借行会全体人员的结合力量和超越于个人之上的强制力量，行会对其成员的处理、审理权往往是绝对的”。王雪梅：《从清代行会到民国同业公会行规的变化》，载《历史教学》2007年第5期。可见，行会组织对纠纷的处理权也是一种“社会司法权”。村落司法是村落组织依据村落习惯法对违反习惯法的行为进行“审判”和处罚的活动。村落即农村社区，是一个特定的社会关系网络，“在中国古代社会的汉族地区有着十分重要的作用，村落组织担负着极为重要的职能，执行习惯法、处理各种民间纠纷、处罚违反习惯法的各种行为，便是其中的重要方面。……根据村落习惯法的议定、适用范围的不同，中国古代社会汉族地区的村落习惯法有不同的执行和审理机构，主要有两类：村落或联合村落议定的习惯法由村落机构负责执行和审理机构，而由村落部分成员组织议定的某些单一性习惯法，则设有其专门执行机构和人员负责之”。高其才：《多元司法》，法律出版社2009年版，第52页。村落组织有自己的审理和执行机构，类似于国家的司法机关，不过司法的主体并非由国家授权，而是村落组织的负责人乡老、里正、保长等，其行使的是一种社会性的“准司法权”，审理的依据是村落习惯法。古代儒家士大夫的政治理想是“治国平天下”，“天下”代表社会，它高于国家，“平天下”的关键在于通过教化的力量实现“人文化成”并助推社会自治，而社会自治的主体则是宗族组织、村落组织及行会组织等，它们具有很高的社会权威，并凭借这种权威行使一种社会性“司法”权力（主要是调解权），以化解纠纷、稳定基层社会秩序。三、“国家司法”对“社会司法”挑战的回应“国家司法”体现的是国家权威、国家权力、国家利益及国家意志，“社会司法”则体现的是社会权威、社会权力、社会利益及社会意志。社会司法在稳定社会秩序方面发挥着举足轻重的作用，其“势能”也构成了对国家司法的挑战。为了回应这一挑战，国家司法主动进行了某种调整，例如，将一些社会司法的方法如调解之类纳入其司法体系（称为“官府调解”或“司法调解”），将一些社会规则纳入其立法体系之中。通过此类调整，国家司法融入了大量的社会司法的要素，甚至使国家司法体现了某种“混合”的样态，此种现象或可称为“国家司法的社会化”。从清代的情况看，作为社会规则的习惯法，经常为国家法所吸纳。“就社会与国家关系而言，习惯法具有一种看似矛盾的双重性。一方面，它是民间的自发秩序，是在国家以外生长起来的制度。另一方面，它又以这样那样的方式与国家法发生联系，且广泛为官府认可和依赖，而在其规范直接为官府文告和判决吸纳的场合，习惯法与国家法之间的界限更变得模糊不清。”梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第27页。习惯法进入国家法的途径，一是通过国家立法进入，二是向国家司法渗透，后者主要是指官府（法院）的判决依据习惯法。中国古代社会，能够进入司法程序和定案依据的习惯法即所谓“情理”，情理包含了道德规则、风俗民情、社会惯例等内容。“情理法结合”才是中国传统司法的根本特征，此处的“法”指国家法，换言之，中国传统司法是在习惯法与国家法之间寻求一种平衡。笔者认为，这是传统司法基于社会司法的挑战而作出的积极回应，在司法依据上大胆容纳了社会规则即习惯法的内容，如此才导致“习惯法与国家法之间的界限更变得模糊不清”了。应当指出的是，习惯法作为“活法”，是一种“非正式的规则”，它对国家法的渗透或国家法对其吸纳并未破坏国家法的权威，反而促成了国家法的实施。也就是说，习惯法并未侵蚀国家法，相反却支撑、支持了国家法，两者的关系实质上是一种相辅相成的关系。如有的观点“倾向于将法律仅仅理解为国家的正式法典、法律组织机构和司法人员，而必然忽略了对这种制度的有效运作起决定作用的那种非正式的规则。任何法律和政令的贯彻，如果没有习惯法的支持，就必然需要用更大的国家强制力。而且即使如此，也未必能够贯彻下去”。苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第35页。其实，在司法方面也是如此，司法审判中对习惯法的适度采纳，会产生较好的社会效果，更有助于服判息讼，这一点也为我国当代西部少数民族地区的司法实践所证实。实际上，上述观点并非我国学者独创，类似的学说早为西方法律社会学派所发轫。如号称西方法律社会学经典著作的《法律社会学基本原理》一书就宣称：“法律发展的重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身。” ［奥］尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡等译，中国社会科学出版社2011年版，第1页。这是将社会当成国家法律发展的原动力，社会规则是国家法律的源头。如其所言：“过去法律相当多一部分并非由国家制定，即使在今天，法律也在很大程度上得自于其他源头。” ［奥］尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡等译，中国社会科学出版社2011年版，第8页。后一句话所称“其他源头”是指社会源头，正是社会规则构成了国家法律的“源头活水”。社会规则就是“活法”，即“活着的法律”，它是支配社会生活的法律。埃利希宣称：“法律社会学必须从探明活法开始！”他又说：“活法的科学意义并不限于对法院所适用的裁判规范的影响或对制定法内容的影响。活法的知识有独立的价值，此点存在于如下事实：它构成了人类社会法律秩序的基础。” ［奥］尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡等译，中国社会科学出版社2011年版，第 374~375页。由此可见，“活法”不仅对立法有深刻的影响，也对司法有深刻的影响——可以成为“法院所适用的裁判规范”，同时活法的知识还有独立的价值——构成人类社会法律秩序的基础。埃利希认为，国家司法中融入了大量的社会司法的要素，如国家司法在裁判中对社会规则的援用就可证明：“如果我们考虑到法院据以作出裁判之规范的内在内容——这是唯一合宜的思考方式——我们将会确信非法律规范即使在国家的法院里也发挥着重大作用。” ［奥］尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡等译，中国社会科学出版社2011年版，第94页。这里的“非法律规范”即指社会规则，它可以作为国家法院的裁判规范，这正是国家司法容纳社会司法内容的学理证明。拙著《司法改革与司法公正》一书也曾指出埃利希的上述司法观是一种“准司法”观念，在国家司法层面上，“法官也要善于从社会生活中提炼出裁判规范，此种裁判规范也属于‘非法律规范’，这就意味着法官是在援用‘活法’进行裁判，此与纯粹的国家司法有所区别。纯粹的国家司法要求法官必须严格依据国法裁判，而当法官依据活法裁判的时候，这种国家司法已经不那么纯粹了，或者可称其为‘半国家司法’更为合适，但笔者认为将其划入‘准司法’的范畴也不为过”。崔永东：《司法改革与司法公正》，上海人民出版社2016年版，第86页。“准司法”的存在正说明了国家司法对社会司法要素的吸收和借鉴，是国家司法对社会司法挑战的一种回应。我国现代国家司法也吸收了社会司法的某些要素，如我国一些法院进行“司法能动”的探索，注意运用社会习惯规则（公序良俗）来处理民事案件，取得了良好的社会效果；再如司法调解（法院调解），将社会组织的调解活动纳入了国家司法程序之中。“法院调解是我国民事审判工作的优良传统和成功经验，民事诉讼把法院调解用法律条文固定下来，并将自愿、合法进行调解确定为一项基本原则。《民事诉讼法》作如此规定，反映了其中国特色。”陈桂明主编：《民事诉讼法与仲裁法学》，法律出版社2000年版，第7页。《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”这是以诉讼立法的形式将社会司法的处理方式纳入其中，反映了现代国家司法对社会司法要素兼收并蓄的态度。即使在我国澳门地区，也很注重司法调解在处理纠纷中的作用。“根据澳门法律，检察院和法院均属于司法机关，且依法享有对特定范围内的案件进行调解的权力。”赵琳琳：《澳门司法制度新论》，澳门基金会、社会科学文献出版社2015年版，第334页。澳门的法院调解主要分为两个阶段：一是诉讼开始阶段的强制试行调解，二是诉讼过程中的调解。澳门《民事诉讼法典》第428条规定：“案件之试行调解系在法官主持下进行，且旨在获得——衡平之解决方法。”另外，澳门《劳动诉讼法典》也规定了法院对劳动案件可试行调解。这说明，继受了葡萄牙法律的澳门司法也对社会司法的一些处理方法进行了借鉴和吸收。其实，中国传统的“官府调解”（相当于今日的司法调解）也是借鉴民间调解而为的，另外，国家司法层面中对“情理”的适用，也反映了国家司法对社会司法的一种回应和借鉴。当我们再将目光投向西方法律传统时，同样可以发现国家司法“社会化”的现象。以英国衡平法为例（15世纪开始出现衡平法院），衡平法院或衡平法庭为追求个案中的公平和正义，对那些在普通法法院未能得到救济的当事人实施二次救济，其裁断依据是一些道德规则（社会规则），如“平等即衡平”“衡平法依良心行事”“请求衡平救济者须自身清白”“衡平法力求完全公平而非部分公平”“衡平重意思而轻形式”等。上述道德规则也是社会规则的一部分，衡平法将其吸收并上升为裁判依据，反映了衡平司法的社会化。有学者将英国的衡平司法与中国传统司法进行了比较，认为中国古代也存在“衡平司法”现象。“对于户婚、田土、钱债等州县自理的案件，对于本身都属于无甚大碍的‘细故’，并且国家也没有完备化的成文法律对这些案件中所涉社会关系进行调整，所以司法官对于这类案件就有了极大的自由裁量权，衡平司法的作用发挥的余地也非常之大。对于这类在今天看来多属于民事纠纷的案件，司法官通常依照凝结着儒家伦理精神和民间日常生活常识和经验的‘情理’判断案件，‘法’则被司法官按照‘情理’来解释或者变通适用，甚至被弃置不顾，这与‘法’本身的要求并不相悖。”顾元：《衡平司法与中国传统法律秩序》，中国政法大学出版社2006年版，第389页。笔者认为，所谓“衡平司法”正是国家司法社会化的表现，是国家司法对社会司法的一种主动回应。四、观察与思考：当前“社会司法”的问题与出路当前我国的“社会司法”现象是一种“自发式”“非体系化”的存在，既未受到理论界的足够重视，亦未受到决策部门与司法实务部门的充分重视。因此而展现出来的问题是：1.社会司法缺乏清晰的理论体系；2.社会司法缺乏有力的学术支撑；3.社会司法的实践探索是碎片化的，缺乏体系性；4.社会司法并未上升到“国策”或国家法治战略的高度；5.社会司法的制度不健全；6.社会司法与国家司法缺乏必要的衔接，等等。改革开放以来，中国的法治建设走的是一条“立法中心主义”的路子，理论界与决策部门普遍认为只要通过立法途径构建完善的社会主义法律体系，“法治国家”自然就可以实现。这是一种基于“法律浪漫主义”的认识，对立法之于法治的作用进行了过度的解读。实践证明，在“社会主义法律体系基本形成”被官方宣布多年后的今天，“法治中国”还只是一种梦想，并未实现，仍然有很长的路要走。这就需要我们在法律价值观上进行必要的“位移”，即从“立法中心主义”转向为“司法中心主义”，因为司法是“法治中国”从梦想变为现实的中间环节也是关键环节。这里的司法，不仅指国家司法，也包括社会司法，两种“司法”模式的相辅相成，才能共同助推中国的法治进程。但是，我们的理论界一向囿于国家司法中心主义，不重视社会司法问题及其与国家司法的关系问题，认为“司法”是在国家权力主导下的化解纠纷、适用法律的活动，舍此无他。这种对“司法”的过分偏狭的理解，导致理论界对“社会司法”进行理论探索的不足甚或排斥。因此，有关社会司法的理论在中国大陆明显欠缺，更谈不上具有结合中国国情的成体系的理论。这种理论上的“先天不足”，制约了其在制度和实践中的影响和作用，制度体系的欠缺与实践机制的不成熟就成了自然而然的事情。近年来中央提出的“创新社会治理体制”的号召为理论界重视社会司法问题的研究提供了一个契机。中国共产党十八届三中全会的决定指出：“正确处理政府和社会关系，加快实施政社分开，推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用。适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项，交由社会组织承担。” 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，人民出版社2013年版，第50页。这种“激发社会组织活力”的举措，旨在“维护最广大人民根本利益，最大限度增加和谐因素，增强社会发展活力，提高社会治理水平”。 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，人民出版社2013年版，第49页。要实现上述目标，解决“社会司法”问题是其中的一个重要环节，而社会司法的主体——社会组织的活力问题更是亟待解决。与中国古代社会相比，现代中国民间社会的宗族组织、乡绅集团等要不荡然无存，要不形同虚设，根本没有什么活力，因其丧失了“社会司法权”如调解权、训诫权、惩戒权及政治权、经济权等，故在化解社会纠纷方面难以发挥作用。因此，增加社会组织活力须首先解决上述问题，唯有如此，才有可能为社会司法调整基层社会关系找到一条出路。或许，最近中央提出的在广大农村地区构建新型“乡贤文化”是一个不错的选择，它可以继承借鉴我国传统中“乡绅”集团维护乡村秩序的经验，为“社会司法”在乡村社会的重建寻觅一条新路。理论界有必要对此作出反应，时代的挑战需要理论家敢于直面现实，将目光“下移”，将研究的重心“下沉”，关注基层社会的治理问题，关注基层社会组织的自治问题，并因此而关注社会司法问题。值得注意的是，最近几年来兴起的新兴学科“司法学”已经展现了对该问题的高度关注。司法学的学科聚焦点不仅仅是国家权力层面的司法活动，还聚焦社会层面的“准司法”活动。正如拙著《司法学论纲》一书所说：“‘司法’是一个广义概念，司法权不仅仅是一种国家权力，同时还是一种社会权力；不仅有‘国家司法’，还有‘社会司法’或‘准司法’。”崔永东：《司法学论纲》，人民出版社2014年版，第2页。中外历史与现实表明，制度建设与实践演进均需要理论引导和学理支撑，而司法学学科的兴起无疑可担负起这样的使命。随着社会司法问题被纳入司法学的研究视野，司法学必将为社会司法的实践探索与制度重建提供一个强有力的学术支撑点，这是我们共同期待的。相信在不太久远的未来，社会司法的制度体系将得以重建并逐步完善，社会司法的实践也将变成一种系统化的理性行为，社会司法与国家司法得到很好的衔接，两者之间相辅相成、互相补充的关系得以实现，国家司法与社会司法并重的模式最终将上升为国家法治战略，成为具有中国特色的法治发展模式。这种具有中国特色的法治话语体系就是中国法学界对世界法学的创新性贡献，也是对世界法治模式的一种创新性贡献。有的学者考察了中国传统社会中国家秩序与民间秩序并存的格局，认为前者是一种由国家法律规定的“正式秩序”，后者是一种由社会规则制约的“非正式秩序”。“民间社会又存在一个非正式的秩序，它以民众长期共同生活中形成的情理、习惯、风俗、乡约以及经验等为规范性基础，主要不是来自人为的规定或者强制，而是长期约定俗成和礼尚往来的成果。在民间秩序里，人与人之间的关系是一种具体的相互信任的关系。总之，中国传统社会中存在这两种法律秩序，分别由精英知识和地方性知识所维系，并在很大程度上是相分离的。”顾元：《衡平司法与中国传统法律秩序》，中国政法大学出版社2006年版，第391~392页。两种秩序是并行不悖的，传统的中国社会在这种“互不妨碍”的状态下得以稳定，和谐常态在这种二元结构的秩序中得以实现。“在中国传统的乡村常态社会，由于家户基础，乡村权威主要源自于社会内部的家族权威。因为，乡村不过是由扩大了的家族所构成。由行政机关和政府官员构成的显形国家权力并没有进入乡村社会。”顾元：《衡平司法与中国传统法律秩序》，中国政法大学出版社2006年版，第396页。但问题是，现代中国的体制性力量已经在乡村社会长驱直入，从而彻底改变了数千年传承不变的乡村秩序格局。“进入20世纪，中国乡村权威和秩序发生结构性的变革，国家力量对于乡村社会的渗透日益深入，国家权威日益强大。其主要标志是由行政机构和政府官员构成的显形国家力量直接进入乡村社会。乡村社会的整合愈来愈依靠外部国家力量，乡村内生性权威力量迅速弱化，建构性权威的力量迅速突出。”国家体制性力量的下沉，虽然为乡村社会输入了现代性要素，但其重建乡村秩序的努力并不成功，而且这种由政府主导的秩序重建也需要付出高昂的社会成本、经济成本和政治成本，可谓“弊多而功小”，值得人们反思。反思中国现代历史，在国家与社会的关系问题上，充满着国家权力与乡村社会的矛盾和冲突，国家法律与民间规则、国家司法与社会司法之间的难以融合体现了乡村社会对体制性力量的抗争。问题是：这种抗争是否就意味着落后对先进的抵抗、保守对现代的抑制？是否就意味着“非正式规则”完全没有正面价值？是否就意味着基层社会组织的“准司法”活动完全没有积极意义？那种传统与现代二元对立的模式、法治即国法之治的论调就一定是完全合理的吗？要回答上述问题，需要我们首先具备法律社会学的视野，对“法律”和“司法”作广义的界定，并对民间规则与社会司法抱持同情的理解，则会认可民间自治的积极作用和民间规则的正面价值，则会承认社会权威与社会司法的合理性。而所谓现代的规则、体制性的规则、体制性力量介入的司法活动，也并不必然是合理的，其在维系乡村秩序方面甚至是无用的或者起着相反的作用。笔者认为，在此视野下的乡村秩序重建才能符合乡村的实际，才能取得积极的效果。关键在于，体现精英知识的国家权力应当“放下身段”，对体现地方性知识的民间权力要表示出足够的尊重，要从“不是现代的就是落后的”思维定式中超越出来，肯定乡土社会的自生权威、自生规则与自生秩序的合理性，使其按照自身的逻辑加以演进。我们应当树立一种多元的法律观，它基于对“法”这一概念的广义理解：“凡是为维护社会秩序、进行社会管理而依据某种权威或社会组织，具有一定强制性并得到普遍遵守的法律规范，均属于法的范畴，包括成文法和不成文法，制定法和习惯法。”程延军、杜海英：《从习惯法的角度看我国的法律多元》，载何勤华主编：《多元的法律文化》，法律出版社2007年版，第185页。“法律多元”是一个非常复杂的概念，它与文化多元、价值多元有密切的关系。“法律多元”与“法律一元”是相对的概念，前者指法律存在多个中心，后者指法律只有一个中心。“法律多元意味着法律应该有多种中心，多个层次，在一定的条件下存在两个或两个以上可供人们适用的法律规范，而不能仅仅只有一个法律规范。这对长期以来形成的国家法律中心主义提出了质疑与挑战。”肖光辉：《法律多元与法律多元主义问题探析》，载何勤华主编：《多元的法律文化》，法律出版社2007年版，第67页。这就是说，国家制定法并不能调整人们的全部社会生活，一个国家会存在多种法律形式，各种法律形式彼此独立，光靠国家制定法是不够的，还要靠其他法律形式来调整人们的社会生活。而且，各种法律形式之间不存在谁为主谁为次、谁服从谁的问题，其地位是平等的。法律多元主义的逻辑演进必然是司法多元主义，即司法的主体、司法的依据、司法的形式及司法的价值是多元的。论者解释了中国社会的“多元司法”现象：“司法的理念、价值是多方面的，司法的功能、作用是广泛的，解决纠纷的主体是多元的，纠纷解决的方式是多元的，解决纠纷的依据是多样的，司法的效果是全方位的。中国社会的多元司法既包括了社会司法，也包括了国家司法。中国社会的多元司法适应了中国社会经济、政治、文化、历史的状况，符合中国人的客观需要和真理，是中国传统的产物。”高其才：《多元司法》，法律出版社2009年版，第3页。应该指出，所谓“多元司法”，实质上包括国家司法、社会司法两大方面，而后者又包括宗族司法、村落司法、行会司法等形式。学界所说的“民间司法”“乡土司法”等在内涵上基本等同于社会司法。乡土司法的主体一般为乡土社会的杰出人士，或称“乡贤”，他们是乡土习惯法的传承人，有学者将此类人士称为“乡土法杰”。“乡村社会有着自身固有的社会规范，其社会秩序维持在相当程度上依赖有公心有能力的杰出人士。这些人数量不多，作用却巨大，他们的品德、才学、能力为乡人所推崇和敬重，我们称这些人为乡土法杰。”“乡土法杰通过自身的行为维持和生发基层社区的内生性秩序，保障民众的正常生产、生活。相比由国家法律等外部力量推动的社会秩序，乡土法杰所形塑的乡村秩序建立在基层固有的生活逻辑之上，因而更具有持久性和稳定性，对乡村社会影响更为直接和深远。乡土法杰解决各类纠纷，协调村民的行为，恢复社会秩序。”高其才等：《乡土法杰研究》，中国政法大学出版社2015年版，第3~6页。乡土司法的依据主要是当地习惯法，乡土司法化解纠纷的方式主要是调解，它是一种追求实效、注重社会效果与当事人可接受性的纠纷解决类型，对稳定乡土社会秩序、传承本地习惯法等发挥着重要作用。在国外，社会司法被称为“替代性纠纷解决机制”或称“多元化纠纷解决机制”，它是在20世纪逐渐发展起来的各种诉讼外化解纠纷方式的总称，具有非诉讼性、当事人的自主选择性以及纠纷解决的功能性等特点。“它意味着国家司法权在纠纷解决领域垄断地位的被突破，但并不意味着诉讼与司法裁判的被取代。作为与诉讼并行的一种制度化纠纷解决方式，它以当事人的自主选择与合意为基础。……从功能上讲，替代性纠纷解决方式可以有效地对诉讼和司法补偏救弊，并在现代社会中承担纠纷解决、保障当事人自治、促进社会对话和修补社会关系等多方面的作用。”胡平仁等：《法律社会学》，湖南人民出版社2006年版，第278页。替代性纠纷解决机制主要包括调解、仲裁、谈判等。仲裁是指双方当事人根据共同约定，将争议交第三方依法居中裁判，以确定双方权利义务的解纷机制。谈判是一种双方或多方为解决纠纷而采取的一种协商和对话机制，它实际上是一种解决纠纷的手段，可在其他纠纷解决方式中使用，而且纠纷主体之外的力量一般也不会介入，即使介入也只是起辅助作用，而非以权威调解者或仲裁者的身份出现。因此，谈判在各种替代性纠纷解决方式中具有最高的自治性。调解是替代性纠纷解决方式中最主要的方式，它是指中立的第三方在纠纷当事人之间进行调停和疏导，帮助交换意见，提出解决纠纷的意见，促成当事人之间化解纠纷的合意。目前我国的调解类型主要是法院调解、行政调解和民间调解三种，“社会司法”意义上的调解是民间调解。在美国等西方国家，自20世纪中叶以来，出现了“诉讼爆炸”的趋势，“讼累”日益增加。为了解决上述问题，其便强调用调解方式来解决民事纠纷。“在西方国家随着诉讼的数量的激增，由于诉讼消耗时间、精力和金钱，人们越来越多地选择法院之外的解决纠纷的方式。……美国从20世纪60年代起建立邻里司法中心，从地方社区选拔调解员，他们多为退休人员和无业者，这些调解者接受调解和解决冲突研究所的培训。案件由来自地方法院、警察或其他行政机构的有关人员或个人带到邻里调解中心。美国有些地方主要由有关人员把案件带给邻里司法中心，一些其他的州、地方由个人把案件交给邻里司法中心解决。”朱景文：《比较法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第208页。上述的“邻里司法中心”或“邻里调解中心”，显然是一种社会组织，它独立于法院之外，运用调解手段解决纠纷。此类调解属于民间调解，可见，美国也颇为重视社会司法活动。在欧洲的挪威，1797年就将全国划分为若干调解区，各区设调解委员会，负责调解本辖区内的民事案件。美国还有一种调解活动属于“司法调解”或“法院调解”。对民事案件的审理一般采用简易程序，“从审理的方式看，民事案件大多采取调解的方式，而刑事案件则采取认罪请求或控辩交易等形式。……美国95%以上的民事合同案件是通过调解，90%以上的刑事案件是通过控辩交易得到解决的”。朱景文：《比较法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第207页。可见，美国的法院调解在解决纠纷方面发挥了巨大作用。在中国，法院调解的作用正越来越被人们所认识：“对于中国当下的司法体系而言，法院调解成为一个尚未被充分开掘的‘富矿’，特别是考虑到它在20世纪70年代的中国所体现过的超凡的纠纷解决能力。在这个意义上，法院调解能够给很多纠纷当事人提供一个法律的、官方的救济，这些人如果通过诉讼途径，很有可能被法院拒绝或什么也得不到。……法院调解回应了一部分紧迫的社会司法需求，解决了一部分社会冲突，用一种不同于诉讼的官方路径解决了人们的纠纷。”熊浩：《法院调解、难办案件与纠纷解决的基层运作》，载《中国法律评论》2016年第1期。客观地讲，法院调解也存在一定的副作用，如对个人权利有所损害，导致上诉审的消失等，但是我们仍可以说其利大于弊，只要加以合理的规制，如限制某些不适于调解的案件的类型等，就可以发挥调解在司法过程中的积极作用。如前所言，法院调解反映了国家司法对社会司法要素的吸收和借鉴。在价值取向上，法院的上述做法体现了对法律效果与社会效果相统一的追求，其实，法院裁判追求“社会效果”，这本身就是对社会司法之价值目标的一种吸纳。不仅如此，法院在进行司法审判过程中，法官还会根据具体情况而考虑适用民间规则或民事习惯加以裁判，这一做法与我国当前相关法律的规定并不相悖。我国的《宪法》《刑法》《民法通则》《民事诉讼法》《物权法》《继承法》《收养法》《民族区域自治法》等均规定了民事习惯法的法律地位，民事习惯法的司法运用具有充分的法律依据。我国《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”上述规定反映了国家立法对民间社会规则的吸纳，而法官在“法无明文”且不违反公序良俗的情况下，在案件审判中发挥“司法能动”的作用，妥当适用民间习惯规则处理案件，显然有利于裁判结果的可接受性以及社会效果的实现。“在民事审判中，法官既不能无视民事习惯的客观存在，也不能简单地照搬民事习惯法，而应当在不违反现行法律规定的前提下适当参考、运用良善的民事习惯法，以有利于被社会接受、公众信服为目的，妥当裁量、合理解决民事纠纷，实现法律效果与社会效果的统一。”高其才：《多元司法》，法律出版社2009年版，第342页。上述做法体现了国家司法对社会司法的一种积极回应，通过在司法依据上对习惯规则的吸收来追求司法的社会效果，这正是有待于我们进一步思考的地方。经过以上的分析、阐释与论证，下面我们应该将话题引向“社会司法”的制度重建问题上了。作为一种非官方、非国家权力的民间司法制度，其建构也必有其理论基础。愚以为这一理论基础是法律社会学、司法多元主义以及社会自治与社会共识理论，法律社会学对“活法”的揭示以及对“社会司法”的关注，司法多元主义对司法价值、司法主体、司法依据的多元化探索，“社会共识”理论对族群共识与民间习惯规则关联度的考察等，都为社会司法的制度建构提供了学理支撑。而“社会自治”的理论同样可以成为社会司法制度重建的支撑，社会自治的含义是指社会组织通过自主、自律等手段实现自我管理、自我发展与自我完善，通过“准司法”手段化解纠纷便是其中应有之义。法律社会学的理论则直接为社会司法的理论提供了知识素材和精神动力。“法社会学研究的一个出发点，即不能将诉讼看作处理和解决纠纷的唯一手段，借助社会力量发展多种形式的社会冲突解决方法也是一条必由之路。事实上，作为一种本土资源，非诉讼方式与正式司法制度配套运行，已在中国土壤上扎根成长，对于社会失范行为形成一定的内在控制。这意味着，除正式诉讼制度之外，社会性纠纷解决方式已日益凸显其重要性。”汤唯：《司法社会学的原理与方法》，法律出版社2015年版，第192~193页。结合西方法律社会学的“活法”理论及“非法律规范”理论，可知作为非诉讼方式的社会司法理论在中外司法文明中有着深厚的土壤，它是社会司法制度赖以重建的前提。之所以重建社会司法的制度体系，是因为我们在改革开放以来的数十年内，受“法律浪漫主义”引导，信奉“立法中心主义”，不顾中国国情，一味移植西方法律，结果导致法律体系虽成但法治并未真正实现的可悲结局，足以令人深思。我们对国家权力主导法治、主导司法深以为然，对社会权力介入纠纷的解决不屑一顾，极端轻视社会自治组织的培育，轻视甚至打压社会组织的“准司法”活动，导致社会力量难以生成、社会组织萎靡不振、社会司法无所作为，并最终导致社会治理能力的严重蜕化，乡村社会一盘散沙，地痞无赖横行乡里，乡村精英纷纷离乡背井，外出谋生，乡村秩序、乡村文化基本“荒漠化”，任期发展，必将动摇“国本”！因此，现在的乡土社会已经到了亟须秩序重建的时候了。秩序重建当以制度重建为前提。在国家权力主导的“司法裁决中心模式”下，国家司法成了解决纠纷的唯一途径，“这种由国家强制力保证的秩序，与社会缺乏一种内在的亲和力，在纠纷解决过程中往往无法促成人们之间的相互合作的氛围，离人们偏好的、有效的秩序赔礼相当的差距”。转引自陈光中等：《中国司法制度的基础理论问题研究》，经济科学出版社2010年版，第532页。因此，社会司法制度的重建需要我们建立起自由理性、宽容妥协、沟通理解以及合作信任的机制，发挥多元社会力量的作用，形成司法机关、政府部门与社会组织的协商对话机制，要确立并完善诉调对接机制，要完善社会组织的自我管理机制，形成一个以平衡国家权力与社会权力为价值取向，以对话、协商、合作为运行模式，以国家、社会、公民之间的互动互惠为行为准则的社会司法制度体系，从而促成社会治理能力的提升与社会治理体系的完善。五、结语“社会司法”是一种由社会组织根据社会规则进行的化解纠纷的活动，它对基层社会秩序的稳定起着至关重要的作用。社会司法的存在，打破了国家对司法的垄断，弥补了国家权力在调整基层社会秩序方面的缺陷。社会司法体现的是一种社会意志、社会权力和社会利益，而国家司法体现的是一种国家意志、国家权力和国家利益。“司法”有广狭二义，狭义的司法指国家司法，即法院适用法律处理案件的活动；广义的司法除国家司法外，还包括社会司法。广义的司法概念符合国际上对“司法”界定的趋势，并与司法多元主义的理论相契合。社会司法实质上是社会对司法问题的一种回应，它代表了社会权力对国家垄断司法权的一种抗争，但这种抗争并不是要取代国家司法权，而是为自身争得一席之地，使其在国家司法权“鞭长莫及”的范围内发挥自身优势，息讼止争，从而在稳定基层社会秩序方面“拾遗补阙”，发挥“正能量”。面对社会司法的挑战，国家司法也作出了积极回应，其表现主要在于主动吸收和借鉴社会司法的要素，如将社会司法的处理方式——调解纳入其诉讼程序，成为所谓的“司法调解”；又如将社会司法的依据——习惯惯例即社会规则纳入审判过程并成为法院裁判的“准据”，如此等等。上述举措体现了“国家司法的社会化”，也可以说是国家司法权力的部分社会化。从国外的情况看，社会司法的理论基础是法律社会学（特别是司法社会学）、法律多元主义、社会自治理论与社会共识理论等构成的复杂的知识体系，而目前我国有关社会司法的理论非常薄弱，缺乏系统的学理体系。但是，近几年来在我国兴起的新学科“司法学”可以对构建并完善社会司法的理论体系发挥重要作用，司法学不但研究国家司法层面的问题，也研究社会司法层面的问题，特别是其注重吸收借鉴西方的司法社会学理论、司法多元主义理论、社会自治理论及社会共识理论等，尝试构建具有中国特色的社会司法理论体系，为中国社会司法制度体系的构建提供有力的理论支撑和学科支撑。社会司法制度体系的重建需要以问题为导向、以解决实际问题为依归。我们要寻觅并确立一种社会共识，构建并完善社会自治的体制机制，发挥多元社会力量的作用，形成理性、宽容、沟通、理解、合作的文化氛围，实现国家组织与社会组织、国家司法与社会司法的对话、对接，进而实现双方的相辅相成、合作共赢。在中央发出提高社会治理能力这一号召的背景下，我们要完善社会司法的体制机制，逐步形成一个以平衡国家权力与社会权力为价值取向，以对话、协商、合作为运行模式，以国家、社会、公民之间的互动互惠为行为准则的社会司法制度体系，从而促成社会治理能力的提升与社会治理体系的完善。