法律与金融

《法律与金融》第四辑围绕公司法理论与实践中存在的问题进行了研究，如公司决议撤销制度、双层股权结构、一人公司法律制度研究等，具有不错的学术价值。《法律与金融》第四辑设置了“法金前沿”“特稿”“证券法苑”“法学论坛”“评案说法”五个栏目，收录的文章多关注时下热点，涉及资管计划、上市公司收购与反收购、互联网金融、新型金融产品的税务处理等法律与金融前沿领域的学术研讨。

法金前沿
互联网结构化金融产品的法律规制
娱乐宝的商业模式与课税规则
证券公司资产管理业务的历史发展及监管逻辑
中国版CDS卖方违约风险控制路径研究
特稿
当贪欲将技术与规则远远抛在身后
证券法苑
大额持股者违规信息披露交易行为效力之认定
做市商法律监管模式探究孟令星
A股市场强制退市制度的困境与突破
高频交易中的新型市场操纵行为认定研究
法学论坛
资产管理计划的信托属性分析
上市公司章程反收购条款的规制原则及其运用
资产证券化业务中的增值税纳税问题探析
分享经济监管法律问题研究——以顺风车为视角
迪拜国际金融中心法院建设的启示——司法供给的视角
评案说法
营改增背景下REITs产品增值税规范的反思——以鹏华前海为例
论受托资产管理之运营行为监管——以渣打银行与宋文洲纠纷为例
认缴制下股东出资责任“加速到期”的路径选择
出资未到期股东的补充赔偿责任研究

卷首语经过半年时间的组稿，《法律与金融》第四辑终于付梓！半年间，第四辑羽翼渐丰、日渐成熟。我们奔赴各法学论坛、研讨会，在极为有限的汇报时间里挤出半分钟“广告”时间，为了让更多金融法律人找到发出学术之声的平台。越来越多的作者惠赐佳稿，这对编辑部无疑是莫大的鼓舞，《法律与金融》的明天必将更加美好！囿于版面之限，我们不得不从大量来稿中优中选优，精选18篇文章。第四辑作者分别来自于中国证券监督管理委员会博士后科研工作站、中国人民大学、中国政法大学、武汉大学、中央财经大学、宁波大学、上海市第一中级人民法院、华东政法大学。由于这半年国内资本市场、金融环境颇有风云，第四辑收录的文章多关注时下热点，涉及资管计划、上市公司收购与反收购、互联网金融、新型金融产品的税务处理等，定能让读者听到来自法律与金融前沿领域的学术之声。第四辑设“法金前沿”、“特稿”、“证券法苑”、“法学论坛”和“评案说法”五个栏目。“法金前沿”栏目是《法律与金融》的特色栏目，专注于金融法律交叉学科领域的热点问题，内容涵盖法律与金融发展、金融法前沿问题研究、金融监管等方面，旨在为理论界与实务界提供有价值的金融法律资讯。目前，国内市场中的互联网结构化金融产品，可大致分为金融信息中介平台型结构化金融产品和电商平台型结构化金融产品两类。吴烨的《互联网结构化产品的法律规制》一文，以金融信息中介平台型结构化金融产品为研究对象，根据平台所连接终端的差别，进一步将其分为P2P型结构化金融产品与P2F型结构化金融产品。指出P2P型结构化金融产品以“P2P债权＋期权”结构居多，属于P2P网贷的延伸概念，但由于跨越多层次市场，需监管部门多方协作才能有效监管；P2F型结构化金融产品多为“P2F债权＋一揽子金融产品”结构，相比传统金融机构自持P2F平台，第三方P2F平台多假借“P2P”之名从事高风险资管业务，应对其准入门槛、信息披露、资金托管等进行严格监管。时下“互联网+”风口使互联网创新金融产品层出不穷，是否应对其进行征税？在全面推行营改增试点的大背景下，又该如何进行征税？以娱乐宝为例，旷涵潇《娱乐宝的商业模式与课税规则》一文，在明确娱乐宝交易结构、法律关系的基础之上，从课税的视角进行分析，探究其应税事实与课税方式。并以营改增为背景，系统分析了娱乐宝交易模式所涉各纳税主体可能负担的税种、税率、税收优惠及征管方式等课税规则。在资本市场领域，“宝万之争”吸足眼球，令资管计划成为2016年热议词汇，杨光在《证券公司资产管理业务的历史发展及监管逻辑》一文中对证券公司资管业务的发展历史进行梳理，指出由有关部门制定针对相关资产管理业务的规范性文件是中国金融市场防范风险、健康发展的必由之路，也需要有关部门的共同努力实现对资产管理业务的有效监管。其认为资产管理业务的属性应为信托关系，监管理念应从“机构监管”向“统一功能监管”转变，法律依据为《信托法》，但需要拓宽适用范围。金融市场亦风云不断，债务市场和金融衍生品市场规模不断扩大，既繁荣了金融系统，又给金融体系带来了不确定因素。李冀、杜佳盈合著的《中国版CDS卖方违约风险控制路径研究》一文，围绕中国银行间市场交易商协会于2016年9月23日发布的《银行间市场信用风险缓释工具试点业务规则》——中国版CDS，系统阐述CDS的性质、功能及缺陷，从金融的核心即信息信用来分析论证CDS卖方作为一系列金融风险产生和放大的核心原因所在，并通过保险合约的比较分析探求CDS风险控制路径实质是且仅是CDS卖方的信用替换和信用准入，并由此论证并构建标准化标的债权CDS的中央对手方机制和非标准化债权CDS的高信用主体准入。“特稿”一栏收到了华东政法大学国际金融法律学院创始院长、第七届全国十大杰出青年法学家罗培新教授的赐稿《当贪欲将技术与规则远远抛在身后》。这篇随笔指出国内金融市场的风险分配机制并不完善，投资者风险自担的意识相当薄弱，同时监管者责任界线不清，并由此展开对市场需要怎样的监管、政府又应当提供怎样的公共产品等问题的思考。“证券法苑”栏目坚持实践性与学术性并重，关注资本市场立法、监管执法和司法等法治活动，探讨资本市场法治建设中的重点、难点和热点问题。大额持股者信息披露违规时所为交易的效力认定问题在实务中已有争议，然制度和学理上却鲜有回应。对此，辛雨灵《大额持股者违规信息披露交易行为效力之认定》一文从民商法交叉视角出发，运用法律解释方法，秉持对市场经济交易安全的尊重和对大额持股者与其他投资者的利益衡平态度，认为可将违规分为“延迟披露”和“虚假披露”两大类分别监管。同时，应以“社会公共利益”为基准、“效力性规范”为指引，在个案中具体判断违规行为的效力。孟令星、郑春玉合著的《做市商法律监管模式探究》一文指出，做市商法律监管包括自律监管和国家监管两种基本模式，二者孰轻孰重既与一国证券交易法确立的证券监管模式密切相关，也与证券市场的结构密不可分。交易电子化使做市商交易由分散化转向集中交易模式。自动报价系统的建立以及采取竞争性做市商交易制度发挥了对做市商交易行为的市场监管职能，也改变了传统的做市商的法律监管模式。A股强制退市制度的讨论由来已久，为了实现金融为实体经济服务的目标，最大限度地实现资本市场的融资功能，尽快建立一个正常通畅且具有威慑力的上市公司退市制度对我国证券市场的健康发展很有必要。陈政豪《A股市场强制退市制度的困境与突破》一文梳理了我国A股强制退市制度的历史演进与发展现状，在分析后续联动影响后，借助强制退市制度的国际经验，探究目前我国A股退市难的症结所在，并希望通过一定的制度安排最大限度地突破这一现状。高频交易正快速发展，其对金融市场发展的影响优劣兼具。吴任桓的《高频交易中的新型市场操纵行为认定研究》提出一旦高频交易被滥用，则可能构成市场操纵等违法行为。在高频交易下市场操纵行为展现出新的类型，主要有幌骗、塞单、试单等。我国对这些新型市场操纵行为的认定存在一定问题，主要体现在法律规章对当前市场操纵行为分类存在局限、对行为人目的的要求不明确以及认定行为的违法性存在技术困难等方面。应当尽快细化相关法律规则，关注相关行为的实质危害性，完善监管流程并明确各方职责和义务，并增加对监控技术的投入以提高调查认定工作的效率。“法学论坛”栏目共收录了五篇文章。刘雅琨《资产管理计划的信托属性分析》一文认为，现阶段我国的资管计划虽然发轫自不同的金融机构，类型繁多，监管多头，但其基础法律关系都具有信托关系的属性。在资管计划的监管路径选择上，应着力于克服我国目前资管计划信托定性的障碍，站在信托法的视角，全新审视资管计划的法律性质，为资管计划的规制寻求一个合理的出路，促进资产管理行业的健康发展。收购与反收购的“野蛮人”故事在过去一年的资本市场频繁上演，一些上市公司纷纷修改公司章程，在章程中引入各种反收购条款来防御收购。但理论界与实务界对这些反收购条款的效力存在很大争议，刘忠民的《上市公司章程反收购条款的规制原则及其运用》一文认为应当对上市公司章程中反收购条款进行法律规制。其指出反收购条款的规制原则包括：保护股东权益原则、经营者的忠实和勤勉原则。同时，有必要在前述反收购条款的规制原则下，对我国常见的反收购条款的效力进行分析。资产证券化是国内时下热点之一，但与之相关的增值税征收管理规定却并不细致，并散落在各个税收文件中。任檬佳在《资产证券化业务中的增值税纳税问题探析》一文，以财税〔2016〕140号文的发布为背景，整理并分析了现有涉及资产证券化业务增值税征收的规定，同时以税收中性、公平和效率原则为依据，针对基础资产转让、服务机构服务费的收取、SPV基础资产收益的获得、投资者在持有期间收益的获得等环节中增值税缴纳、税收优惠等问题进行了探讨。分享经济的兴起与发展大大改变了人们的生活方式，顺风车乃交通工具分享中的一个典范。探求分享经济的监管路径，首先需要明确分享经济区别于传统经济之处，其次则需要确认分享经济之创新可能给社会带来的新的风险。张渝乔在《分享经济监管法律问题研究——以顺风车为视角》一文指出，面对分享经济这样一种在传统经济基础上的创新，制度也理应在原有的基础上寻求发展，敢于有所突破。抓住平台的重要角色，挖掘平台可发挥的重要作用，建立以平台为基点，辅之以必要外部监管的模式,或许是顺风车，乃至所有分享经济监管的出路。在上海建设国际金融中心建设背景下，丁冬的《迪拜国际金融中心法院建设的启示——司法供给的视角》指出，迪拜在国际金融中心建设过程中，将打造具有全球领先地位的民事和金融商事纠纷解决中心作为重要目标之一。这其中，DIFC法院从提升司法供给的质效以营造良好的金融投资环境、吸引国际商事主体的目标出发，在专业型法院建设、开放式管辖权设定等方面做了诸多实践探索。文章以DIFC法院2008~2016年年报为基础，对DIFC法院的基本情况和具体价格限定作了梳理分析，并在此基础上分析了对上海国际金融中心建设的启示意义。“评案说法”栏目以司法案件或市场典型案例为切入点，挖掘其后的法学本质问题。卢晴川的《营改增背景下REITs产品增值税规范的反思——以鹏华前海为例》一文，结合案例审视现有营改增制度安排，发现在应纳税额计算方式、税率、纳税主体确定等方面均存有问题，并提出应对规章予以系统化整理、注意相关法律的衔接。在具体制度设计层面，则应结合对金融行业潜在影响的预测与保障财政收入的要求下合理确定增值税税率，并在规章制度成熟后提升其位阶以促进税法安定性。接受投资者委托，以专业管理人的身份受托管理资产，是目前我国很多金融机构包括银行的重要业务之一，受托资产管理协议本质上是信托。赵意奋在《论受托资产管理之运营行为监管：以渣打银行与宋文洲纠纷为例》一文中提出，应该对受托资产管理运营行为进行合理监管，以避免投资者和受托资产管理人之间的纠纷。其一，受托资产管理产品的销售，即投资者和管理人受托关系建立的过程应该受到监管；其二，应对受托资产管理的具体投资行为监管，受托人应为投资者的最大利益谨慎投资。自2013年年底公司法修正案颁布以来，围绕公司注册资本登记制度的变革所引发的争论未曾停歇，并数度成为有关公司法或商法的全国性学术会议的焦点话题。占菊钗《认缴制下股东出资责任“加速到期”的路径选择》一文，以上海法院首例注册资本认缴出资案为例，提出认缴制下未届期股东出资责任是否加速到期的问题。为了使加速到期的“主张”跃入实践，需要设置相应的配套措施尤其是建立董事催缴制度对股东履行出资义务进行监控。此外，认缴制下可能出现股东约定畸长出资期限导致公司资本空虚，无偿债能力的情况。对此，债权人能否援用破产法中的“加速到期”制度并依《公司法解释（三）》第13条，要求出资未到期的股东承担补充赔偿责任，成为亟待解决的问题。刘欢逸在《出资未到期股东的补充赔偿责任研究》中指出，要求该类股东承担责任，不仅在法律解释学上存在逻辑瑕疵，而且对于其他债权人及该股东等利益相关方均存在不公平的情况，甚至会影响之后公司破产程序的进行。因此，原则上该类股东不应承担补充赔偿责任。但面对股东不将出资期限公示的情况，可视为其对期限利益的放弃，作为例外情形予以考量。编辑的过程让人备感艰辛却也快乐着，像见证着一棵青葱树苗终将长成至美大树。这当中离不开《法律与金融》每一位编辑的精心守护，亦少不了一直关心、引领《法律与金融》的指导老师李诗鸿老师，还有众多来自理论界和实务界的作者的支持。特别感谢华东政法大学国际金融法律学院、研究生教育院对《法律与金融》的鼎力支持。那些挑灯审稿的夜晚、那些审稿会上面红耳赤的争论、那些编辑会上的吹毛求疵，都将随着第四辑的问世而云淡风轻，却也将伴随下一辑的到来。张曜2016年8月6日