澳门医疗事故法研究:兼论非财产损害赔偿

《澳门医疗事故法研究：兼论非财产损害赔偿》运用规范分析、比较法分析、法经济学分析、判例研究等方法，围绕澳门医疗事故法立法、实施及其相关法律问题，展开如下探讨：一是澳门非财产损害赔偿制度与人格权侵害之关系：概念辨析、权利类型与救济方式；二是澳门医疗事故立法的体系安排、内容构成与技术特色；三是医疗资讯权与医患关系、医疗事故鉴定与举证责任分配；四是医疗事故的争议、解决机制与改革方向；五是民事责任与损害赔偿、责任保险等。目前，本书是法学界系统研究澳门医疗事故法的专著，对医疗事故法的立法、实施以及医疗纠纷的解决在理论与实践方面均有一定的参考价值。

林位强，祖籍福建连江，现执教于澳门科技大学法学院。2005年至2007年在日本东京大学学习，2008年获中国政法大学法学博士学位。主要研究领域为民商法（医事法、侵权法、亲属法与继承法、公司法、保险法等）。在境内外发表学术论文十余篇，参编学术著作多部，主持澳门基金会、澳门科技大学基金会资助的科研项目有“澳门医疗事故法立法研究”“澳门机动车强制责任保险制度研究”“澳门法定继承立法模式研究”等，曾荣获澳门首届人文社会科学研究很好成果奖。

目录导论一、问题意识二、研究内容与结构安排三、研究材料与方法四、缩略语等概念用语的说明第一编非财产损害赔偿第一章非财产损害赔偿问题之检讨一、澳门民法上的规定二、学说观点上的歧见三、司法实务上的不同处理（一）日本（二）我国台湾地区（三）我国澳门特区四、非财产损害赔偿的方式第二章自然人人格权之保护一、胎儿生命健康权之保护（一）胎儿生命权之保护：堕胎问题（二）胎儿健康权之保护二、身心完整权之认定及适用三、自然人死后人格权之保护第三章名誉权条款之变迁及适用一、问题之提出二、名誉权条款变迁之学术背景三、名誉权条款变迁后《澳门民法典》第489条之适用（一）从民法解释学上分析（二）从比较法上考察（三）从法源上论证第二编医疗事故立法与医患关系第四章医疗事故立法一、立法过程二、立法内容三、立法精神四、制度特色五、体系特色六、概念语词特色七、结语第五章医疗资讯权一、医疗资讯权之内容（一）就诊者的知情权与医疗服务提供者的告知义务（二）医疗服务提供者的知情权与就诊者的告知义务及其他二、医疗资讯权之立法依据与法理基础三、知情同意权的性质与功能四、告知义务的若干问题（一）告知方式的选择（二）域外有关规定之比较（三）告知时点之把握第六章医患关系：判例启示与借鉴一、问题之提出二、紧急救治情况下就诊方同意权之限制（一）紧急避险在澳门法上之规定（二）孕妇死亡案与立法之关系（三）手术同意书（四）知情同意权滥用之对策三、生命权至上与宗教信仰自由（一）案例简介（二）比较分析与启示第三编医疗事故问题之检讨第七章医疗事故之争议一、医疗事故与医疗过失之关系（一）医疗事故（二）医疗过失二、医疗过失之判断标准（一）标准之衡量（二）“医疗水平论”的考察（三）“合理医师的行为”标准与临床惯例三、不作为医疗过失之认定（一）不作为医疗行为之责任（二）不作为型医疗过失的处理模式四、期待权侵害理论之适用第八章处理医疗事故争议之机制一、医疗事故纠纷之救济途径（一）概说（二）医疗事故鉴定（三）医疗争议调解中心（四）司法诉讼（五）仲裁及其他二、医疗事故鉴定问题之评述三、医疗事故鉴定公信力之考量（一）医鉴会有无必要（二）医鉴会成员能否胜任四、医疗侵权诉讼制度的改革方向（一）建立医疗事故诉讼专门法庭（二）缩短医疗诉讼的审理周期第九章医疗事故鉴定报告一、医疗事故鉴定文书之概念辨析二、医疗事故鉴定报告之性质与功能三、医疗事故鉴定报告之内容四、两大法系对鉴定类文书之定位（一）比较法上的分析（二）对现行制度的思考第十章医疗事故举证责任分配一、现行法上之规定二、立法过程中的争议（一）各方主要观点（二）委员会之问题及意见三、不需要鉴定与举证不能的情况四、评述五、价值判断与利益衡量六、域外经验与教训第四编责任认定与损害赔偿第十一章终审法院第23/2005号上诉案之检讨一、判例简介二、合同责任与非合同责任三、公法行为与私法行为（一）医疗行为之界定与分类（二）医疗行为在澳门法上的定性四、学者见解第十二章民事责任与损害赔偿一、医疗事故民事责任二、因不法事实所生之责任及其构成要件三、损害赔偿：“赔不赔”与“赔多少”四、损害赔偿请求权（一）主体范围（二）例外情形第十三章损害赔偿之方式一、损害赔偿之有关规定二、损害赔偿之参照形式及注意问题（一）特定给付与金钱给付（二）给付所应注意的问题三、事故类别、损害等级与赔偿标准（一）澳门的事故类别与损害分类（二）医疗事故赔偿标准：比较分析四、矫正正义：日本学说与经验（一）抽象计算法（二）定额说的正义性（三）对“定额说”的矫正第十四章医疗职业民事责任强制保险一、医疗责任强制保险概述二、医疗责任强制保险的性质与特征（一）医疗责任强制保险之性质（二）医疗责任强制保险之特征三、医疗责任强制保险制度之设计（一）保险标的（二）保险法律关系（三）承保范围及除外责任（四）保险合同（五）监察规定四、完善医疗民事责任保险制度之建议（一）扩大承保范围（二）完善保险模式（三）医疗责任强制保险之监管结论一、非财产损害赔偿制度二、医疗伦理与医疗事故争议三、医疗事故鉴定与举证责任分配四、处理机制与改革路向五、损害赔偿与责任保险参考文献附录一澳门特别行政区第5/2016号法律医疗事故法律制度附录二澳门特别行政区第□/2013号法律（法案）处理医疗事故争议的法律制度附录三《医疗事故法》第二阶段咨询文本后记

序言林位强先生是我2008年毕业的博士生，是我少数的澳门籍的学生。他当年的博士学位论文选题就是有关澳门医疗事故法方面的研究，当时澳门的《医疗事故法》正在草拟，已经有了法案文本。现在他的著作问世，是在原有的博士学位论文基础上，补充了许多新资料、新观点完成的。而且，当初的《医疗事故法》也更名为《医疗事故法律制度》正式问世。著作的一大特点是运用了比较分析的方法。澳门地域狭小，唯有采取比较分析的方法，才能将其视野扩大。以澳门为基点，环视中国大陆、中国台湾地区、日本、葡萄牙乃至德国、美国等国家及地区的医疗事故理论和实践使著作增色不少。著作既然是以博士学位论文为基础，其学术基础非常重要。医疗事故属于民事侵权责任范畴。王泽鉴教授、杨立新教授都对侵权责任有深入研究，作者对其观点深加赞许，广为引用，作为其医疗事故责任的理论基础。“合理医师行为”是西方法学界认定医师是否有过失的一个重要标准，我国《侵权责任法》不采用这个概念。对于西方普遍流行的这种学说中国的学者有必要也应当了解，这本著作也概要地谈到这方面的理论与实践。澳门的民事立法体现了西方国家与中国现代的交汇。虽然中国的民事现代立法已经越来越向西方靠近，但仍然保留许多中国特色的痕迹。而澳门回归之后，越来越脱离葡萄牙西方的传统，向亚洲、向中国靠拢。林位强先生经过十年的努力，奋力问世了这本新书，希望我为此书写个序，我欣然命笔，是为序。2017年10月15日自序原后记初稿乃笔者于2016年暑假在学校写作时有感而发写成的，本来是想稍加润饰，加上致谢，作为原书的后记。原书稿也于2016年修改完成，准备付梓了。可随着澳门《医疗事故法律制度》及其相配套法规的颁布及实施，澳门特别行政区立法会的立法资料也先后披露、公开。丰富的资料生动真实地展示了澳门医疗事故立法的过程，其中许多情况、见解，前所未闻。这使笔者不得不重新审视原书稿付印的价值。本着对学术严谨负责的精神，经慎重思考，遂决定利用这些资料重新研究，于是对原书稿作了大幅度的修改、增删。经过一年多夜以继日的“蛮拼”，数易原稿，最终只保留其中非财产损害赔偿等一部分内容，而主体部分则是对刚颁行实施的澳门《医疗事故法律制度》的研究。全书也重新作了总说与分论式的结构安排。书名也由原稿的《澳门损害赔偿法研究》，改为《澳门医疗事故法研究——兼论非财产损害赔偿》。目前，本书是法学界首部系统研究澳门《医疗事故法律制度》的专著。为了纪念过去的日子，现把原后记初稿发于此，作为自序的组成部分。2017年10月3日谨志附：原后记初稿我是一匹充满惰性的老马，没有鞭子总想着偷懒。感谢志辉博士给我套上马鞍，没有他的扬鞭催促，我不会主动去整理以往写的东西，也就没有这本书的杀青付印。在浩如烟海的法学著述中，它只是一朵小小的学术浪花，也许难以引起学界同人的关注。可在赶稿的二年时间内，它不但耗尽了我平时所有的节假日，还赔上了我整个暑假假期。我是个酷爱旅行冒险之人，本应在这流火的季节，徜徉于高原湖畔，或雪山之巅，怎么会把自己关在斗室中，沐浴在空调下，让时间在指尖上飞快地流淌。到了这年龄，还奢望什么呢？该经历的也都经历过了。我常常这样宽慰自己。上帝是公平的，有得到的必将有失去，做个平庸无为的人吧。怎么会这么心安理得地留在静得出奇的校园中？人呀，就这么奇怪，总觉得自己老得太快，应该及时行乐！记得青少年时，自己也是个勤奋的学子。咳！不怀恋过去，也不展望未来了，就这么傻傻地过日子吧，也许这才是真实的人生！因不想再那么辛苦了，于是便慵懒起来，文思迟钝，更不想动笔了。书稿可以说是改出来的，也可以说是写出来的，有自己近年来发表的文章、也有自己的博士学位论文中未刊载的内容，但做了很大幅度的修改，还有部分是这方面的科研成果，通过整合，完成了这么一本书。呈献给读者诸君，算是对自己后半生的学习研究工作有个交代，同时也希望看到此书的学术前辈、学者朋友、读者诸君给予批评指正。时间过得真快呀，新学年又要开学了，校园里又要热闹起来了，还真怀念流火的七月，静美的校园。三角梅孤芳自赏，在那静静地开着，还有透过百叶窗，那一树艳丽的不知名的花儿，陪着我度过了一个充实、宁静的盛夏。写着，改着，却时不时地偷窥微信上的信息，一个多么不专心的人！有什么办法呢?始终怀着那么一颗不安分的心。性格决定命运，这也许便是自己一生，一事无成的原因吧。别再怪罪于时代命运，蹉跎了岁月。也许正是平庸无为，保住了自己的初心与快乐，让人看到的是单纯，而不是世故，也让初识者往往猜错自己的年轮。留一份善良，留一份真，随它去吧，不必苛责，不必懊悔，只因我曾努力过……2016年8月10日总序我们来自五湖四海，各有安身立命之所，却都愿与真理同在，与正义同在，与慈悲同在，与幸福同在，归属同一的法律职业共同体。在信息爆炸的大数据时代，在机遇迭出的大分流时代，我们期望以绵薄之力，于形形色色的学术文丛中，再造一套跨域法政文丛，试图打破学科壁垒，消除职业区隔，超越空间边界，提供更具开放精神的学术平台，促进同人之间的交流合作。与其他学术文丛相比，跨域法政文丛期望秉持以下特质：其一，作者之跨域。文丛汇聚各方才俊，所涉议题关乎法政。今日中国法政之研究事业，固然仍有必要移译西学资源，但也有必要扶植原创成果。文丛作者均在跨域文化中历练人生，或有负箧异域的学习背景，或有辗转各方的工作经历，既熟稔异域文化，亦体察在地语境，所涉领域更具国际视野，所事内容更具开放精神，所得成果更具原创价值。其二，选题之跨域。文丛选题强调跨域性质，借此避免泯然于众。所谓跨域性质大抵有二：一是内容跨越不同法域；二是方法跨越不同学科。前者致力展示涉及港澳法律与比较法的新风貌。其中既有纵向钻研港澳法律的研究，亦有横向进行比较观察的研究，借此展示跨域的深度。后者强调横贯至少两个学科，使研究内容既在法政问题之内，亦在与历史、社会、文化、宗教、伦理等领域发生关联之处，借此呈现跨域的广度。其三，影响之跨域。文丛期望产生的影响，契合前述选题之跨域性质。空间意义的跨域选题，更注重制度性的法政研究，有望为中国乃至世界范围的制度建构提供镜鉴；学科意义的跨域选题，更注重方法性的法政研究，有望为纷繁复杂以至牵涉各科的问题意识提供参考。事实上，空间意义与学科意义的跨域，在本套文丛中并非截然对垒。文丛第一辑及后续各辑，大多同时交织两种性质的跨域，亦将因之产生两种性质的影响。职是之故，文丛集跨域之才俊，汇跨域之选题，求跨域之影响，根在于斯，长在于斯，倘获同人关照，假以时日栽培，必有蔚然生机，终在枝头绽放。何志辉