香港与内地刑事法制冲突问题研究

《香港与内地刑事法制冲突问题研究》为中国法学会后期资助项目文丛之一。《香港与内地刑事法制冲突问题研究》的研究范畴是香港与内地刑事法制冲突问题，此种冲突不仅体现在静态的法条中，而且表现为动态的法制实践，主要包括：其一，《香港特别行政区基本法》附件三所列法律中的刑事条款在香港特别行政区应用过程中所产生的冲突；其二，香港特区在落实中央授权刑事立法过程中所产生的冲突；其三，两地在处理跨境犯罪过程中所产生的刑事管辖权冲突。

马正楠，中国青年政治学院法学学士，中国人民大学刑法学硕士，伦敦政治经济学院（LSE）法学硕士，中国人民大学刑法学博士，师从高铭暄教授。曾任职于中央人民政府驻香港特别行政区联络办公室、国务院港澳事务办公室、中央组织部等部门。

目录序  一  一个值得深入探索的刑法领域序  二  “一国两制”框架下的刑事法制互动与整合导  论第一节  香港式冲突引发的思考第二节  概念及问题的界定一、“刑事法制冲突”的概念二、“法制冲突”与“法律冲突”三、问题的提出第三节  研究思路、视角及方法第一章  香港与内地刑事法制冲突的典型案例第一节  张子强案和李育辉案一、案情简介二、争议观点三、个案价值——以刑事法制冲突为视角第二节  侮辱国旗、区旗案一、案情简介二、争议焦点三、个案价值——以刑事法制冲突为视角第三节  《基本法》第条立法案一、情况简介二、争议焦点三、个案价值——以刑事法制冲突为视角第二章  香港与内地刑事法制冲突的一般问题第一节  刑事法制冲突的形式一、司法冲突二、立法冲突三、宪制冲突四、小结第二节  刑事法制冲突的内容一、两地刑事管辖权的冲突二、内地刑事条款在香港的实施三、香港对危害国家安全行为的自行立法第三节  刑事法制冲突的主体一、全国人大及其常委会二、中央人民政府三、内地法院四、香港立法会五、香港政府六、香港法院七、余论第三章  香港与内地刑事法制冲突的原因第一节  宪制维度一、基本法缺乏在国家法律体系中的明确定位二、基本法缺乏合理的分权和有效的控权机制三、小结第二节  立法维度一、香港立法会的转型二、两地刑事法律的差异性第三节  司法维度一、香港法院的转型二、两地法律解释的差异性第四章  香港与内地刑事法制冲突的协调第一节  规范性的协调机制一、修改宪法二、修改基本法三、解释基本法四、两地刑法规范的对接五、完善内地刑事诉讼法第二节  行为惯例一、构建行为惯例的必要性和可行性二、刑事管辖权冲突领域的行为惯例三、内地刑事条款在香港实施的行为惯例四、香港国家安全立法领域的行为惯例五、基本法解释领域的行为惯例六、司法审查领域的行为惯例第三节  协商机制一、个案协商机制二、协议协商机制三、余论结  语参考文献

序一  一个值得深入探索的刑法领域“一国两制”在香港特区实践超过20年，香港与内地在法律领域的关系早已不是“井水不犯河水”，特别是当涉及刑法问题时，两地关系往往表现出紧张或冲突的一面。从2003年《香港特别行政区基本法》第23条立法到2017年《国歌法》在特区实施，都在香港社会，尤其是法律界引发许多争议。其中涉及的刑法问题已非传统区际刑法范畴所能涵盖，对这些问题的研究具有重要的理论和实践意义。但内地在这方面的研究既不系统也不深入。马正楠博士将香港与内地刑事法制冲突问题作为其博士论文选题，在内地具有其原创性与填补空白的意义。而且，他直接从事港澳工作，既有香港一线工作经历，又熟悉中央对港方针政策，研究这一问题具有得天独厚的优势，也体现了他“问题导向、学以致用”的学术品格。马正楠博士对两地刑事法制冲突问题的探讨给我留下深刻印象，其成功之处在于：首先，结构合理，资料翔实。作者由表及里，从典型案例入手，对两地刑事法制冲突的代表性问题作了系统梳理，在此基础上分析原因、总结规律，提出针对性的解决方案。文章使用了大量资料，包括不少英文文献、判例及来自特区的原始资料，从而使立论奠基于翔实可靠的资料之上，也为读者提供了丰富的资料线索。其次，角度新颖，有所创见。作者从中央、特区两个层面权力主体博弈的角度，揭示两地刑事法制冲突现象的实质，并以政治分析的方法研究冲突原因，触及问题核心，提出了一些新观点，如两地刑事法制冲突的根源在于“一国两制”下的宪制转型以及由此产生的特区自治权的自觉或不自觉地扩张。在“一国两制”框架下研究两地刑事法制冲突问题，无法回避宪法和政策问题。作者的不少探讨超出刑法范畴，是跨学科研究的有益尝试。最后，贴近实务，对策可行。作者提出的问题源于香港实务工作中面临的困难和挑战，相关对策建议着眼于服务香港工作实际需要，具有较强的现实可行性，如构建行为惯例的对策建议立足于在现有的宪制及法律体系内探索一种低成本、有弹性、可复制的冲突问题解决之道。“一国两制”是个伟大的历史创举，也是个在实践中不断丰富发展的理论体系，港澳特区与内地的刑事法制冲突问题作为其中的重要内容值得深入研究。希望本书能激发更多学者对这个领域的兴趣并予以关注，也祝愿马正楠博士取得新的进步和突破。高铭暄    2018年7月4日于北师大寓所    序二  “一国两制”框架下的刑事法制互动与整合 “一国两制”在香港特区21年的实践证明，不同社会制度完全可以同处于同一主权国家之内，相互依存、共同繁荣。“一国两制”的提出，突破既有国家结构形式的类型，开创性地在单一制国家结构形式中嵌入联邦制的特色。毫无疑问，“一国两制”是国家结构形式的创新，这一模式为尚未统一的国家提供了一个充分可行的选择。不过，与发展成熟的国家结构形式相比，“一国两制”实践过程中也出现了不少障碍，其中主要表现在不同法域之间的法制互动与整合方面。目前出现的大大小小的法律问题，可能是当年制定基本法时想象不到的，毕竟基本法要解决的是宪法层面的问题，对实践中出现的各种具体问题无法提前给出答案。但是，基本法确定的基本法理，在解决这类具体问题中须予以贯彻，不能因为不同法域所属法系存在差异或者基于其他政治考量而回避甚至违背基本法所确定的法理。过去的21年里，在涉及“一国两制”的各种法律问题中，有些得到较好的处理，有些至今十分棘手、难以突破。可以说，但凡得到较好处理的法律问题，在处理过程中都充分遵循基本法所确定的规则及其法理。有些法律问题之所以比较“艰难”，很大程度上是因为没有在基本法法理上达成共识，过多地强调“两制”的差异性，而忽视“一国”这一根本前提。基本法的法理，核心要义就是阐释“一国两制”的基本内涵，并确定“一国之内”特别行政区的各项权力边界和法律义务。香港与内地之间的法制及法律冲突问题，也必然要遵循基本法的法理予以分析并逐步解决。香港法制按照基本法的规定仍沿袭普通法传统，不过，在被纳入以中国宪法为中心的法治框架后，在解决法律问题时显然不能脱离宪法体制。特别行政区法制的特殊考量，不应与现行宪法体制相冲突。作为中国的组成部分，香港特区具有维护国家领土完整、主权统一、国家安全等基本义务，这些义务并不因为香港法制历史和现状的特殊性而有所改变。作为“两制”中的“一制”，香港法制受到国家宪法体制的承认与保护，并得到其他法域的尊重；同样，香港特区各类机构也应遵守宪法和基本法，尊重其他法域的法制。“一个中国”原则，不同制度相互承认、相互尊重原则，是为基本法所认可的，也是基本法法理的重要内容。香港与内地刑事法制冲突，是目前两地之间法制冲突中最为棘手的部分。香港回归已21年，内地与香港刑事法制之间的协调和融合仍处于较低水平。两地至今也没有就刑事司法合作签订任何协定。这种现象，在“一国”法治之内存在，是让人感到沮丧的。在过去21年里，我国与很多国家签订了刑事司法协助条约（协定）、引渡条约等刑事司法合作文件，在国际追逃、追赃方面也取得突破性进展，然而在一国范围内推动不同法域之间刑事司法合作却显得步履维艰。究其原因，还是在于未能真正践行基本法的要求，过于强调本法域的特殊性和差异性。内地与香港刑事法制的协作与融合，并不存在结构性的问题，个别棘手的问题，如死刑问题，实际上都可以找到较为妥当的解决方案。目前，两地在刑事法制领域的关系难有实质性进展，其症结恐怕还是要在法制之外寻找原因。面对如此棘手的法律问题，就更需要扎实且具有创新性的研究成果，为解决问题提供“路线图”。马正楠博士的专著《香港与内地刑事法制冲突问题研究》就属于这样的研究成果。探讨两地刑事法制问题，在香港回归前后曾达到一个高峰，但最近十余年里，研究成果乏善可陈。而这部专著的出版无疑是最近十余年来探讨这一领域问题最为重要的成果之一。作者曾在香港工作数年，曾近距离观察、洞悉香港法律界对这一问题的态度和思路，因而其论述具有很强的针对性，其论证的可信度也更高。可以说，这部作品具有明确的问题意识，因而提出的解决方案也具有可行性。本书最大的亮点在于全方位地提出了解决香港与内地刑事法制冲突的具体方案，尤其从宪制层面提出颇为中肯且具有可行性的完善建议。作者的分析和建议，完全从宪法和基本法的法理出发进行论述，有关宪制层面的完善意见符合宪法基本原理，为更好地解决两地刑事法制冲突问题提供了指引。作者提出的这些因应之道，是经过深思熟虑的，也给出了充分的论证。如此使其研究成果能够直接转化为政策建议。当然，香港与内地刑事法制冲突的解决，最终还是要落在实践上。正如作者在书中反复提到的，要建立香港与内地、香港与中央的政治互信。这一判断，可谓切中肯綮。政治互信的建立，虽属于法制之外的话题，但却是不同法域法制之间建立协调、融合机制的基础。通读全书，从作者冷静客观的文字中，可以看到作者尊崇法治、爱国爱港的拳拳之心。我相信，本书的问世会为尽快解决香港与内地刑事法制冲突问题提供极大的助力。是为序。时延安    2018年7月1日于人大明德法学楼    出版说明为进一步落实中央《关于加强中国特色新型智库建设的意见》，充分发挥中国法学会作为党和政府联系法学法律界桥梁和纽带的作用，着力实现中国法学会作为国家法治建设领域核心智库的发展目标，为专家学者开展法学研究和成果转化提供支持，不断丰富和发展中国特色社会主义法治理论体系，中国法学会特决定设立后期资助项目，对具有重要理论和实践价值的优秀法学研究成果予以后期资助，纳入“中国法学会后期资助项目文丛”出版。2015年中国法学会后期资助项目设立以来，累计立项60余项成果，已交付出版40余部。今后每年我们还将评选确定一定数量的后期资助项目并予以出版。中国法学会     2018年7月