罪刑均衡的理论基础与动态实现

《罪刑均衡的理论基础与动态实现》由刘军著。
罪刑均衡问题是刑法理论研究的难点、社会公众关注的热点和刑事司法改革的焦点。涨落有序的正义理念认为，实然之罪刑均衡应该是而且只能是动态的、进化的和具有内在功能性的均衡。立基于社会共同体之正义直觉的经验性该当不但与公众的日常认知相契合、符合正义的自然进化、解决了报应主义难以实现罚当其罪的难题，而且阐释了具体司法判决对于罪刑均衡的贡献以及如何实现自动纠偏，为动态地实现罪刑均衡奠定了坚实的理论基础。在系统分析了影响罪刑均衡各种要素的基础上，提出了有序列的、综合的刑罚分配原则，并为实现自在正义与动态实存的辩证统一的动态均衡提供了具有可操作性的量刑模型和量刑方法。

刘军，男，1972年生，山东省济宁人。山东大学法学学士、法学硕士、法学博士，中国政法大学博士后，德国马克斯-普朗克外国与靠前刑法研究所访问学者。山东大学（威海）法学院教授，刑法专业博士研究生导师。近几年在《中国法学》《法律科学》《法制与社会发展》《法学》等刊物发表学术论文60余篇，其中CSSCI来源期刊40余篇，多篇被《人大复印资料》《高等学校文科学术文摘》等全文转载；出版学术专著3部，参编教材、著作多部；主持国家社科后期资助项目、教育部项目、山东省法学会项目、山东大学自主创新基金杰出青年培养项目各1项，山东省社科规划项目2项，校级课题3项，参与省部级课题多项；主持省级精品课程《刑法总论》；获得博士后科学基金一等面上资助和特别资助。

导论：量刑规范化的实践与存在问题分析
一、量刑规范化改革要览
二、改革中存在问题分析
三、罪刑该当与动态均衡
第一编 罪刑均衡正义论
第一章 涨落有序的正义理念
一、研究范式的评判与转换
二、系统论中的有序与进化
三、涨落有序正义理念的提出
第二章 涨落有序正义的功能性
一、涨落有序正义与功能的耦合
二、涨落有序正义下的社会控制
三、涨落有序正义对手段的限制
第三章 动态均衡的概念与实现
一、正义的涨落与动态的均衡
二、正义的荤演与该当之信息负熵
三、罪刑之动态均衡的实现与可能
第二编 罪刑均衡关系论
第四章 罪刑关系以及该当性理论
一、罪刑关系理论概说
二、该当性之原初蕴涵
三、修正的该当性理论
第五章 罪刑关系之经验性该当
一、该当性理论的分类与内涵
二、作为首要刑罚分配原则的经验性该当
三、经验性该当与其他刑罚分配原则的关系
第六章 罪刑关系之该当与危险
一、危险管控与剥夺犯罪能力
二、该当与危险的冲突与调和
三、有序列的综合量刑理论之构建
第三编 罪刑均衡要素论
第七章 法定刑：罪刑之抽象均衡
一、抽象定型法定刑
二、法定刑配置原则
三、法定刑配置模式
四、法定刑配置方法
第八章 宣告刑：罪刑之具体均衡
一、宣告刑的概念界说
二、已然之罪还是未然之罪
三、该当之刑罚与政策之刑罚
四、宣告刑之影响因素
第九章 个别化：以犯罪动机为例
一、“原心论罪”与刑罚个别化
二、犯罪动机的刑法学意义
三、作为量刑情节的犯罪动机
四、个性化量刑因素的立法完善
第四编 罪刑均衡过程论
第十章 法定刑到宣告刑之桥梁
一、量刑基准的内涵
二、量刑原则的展开
三、量刑方法的比较
四、量刑方法的适用
第十一章 撬动法定刑的基准刑
一、基准刑的概念与创新
二、基准刑与相关范畴的关系
三、以基准刑为核心的量刑思维
四、确定基准刑的操作方法
第十二章 量刑均衡的动态实现
一、量刑均衡的难题与意蕴
二、量刑均衡的影响因素
三、量刑均衡的实现方法
四、量刑均衡的实践操作
参考文献
后记

序“罪刑均衡”问题是刑法理论研究的难点，是社会公众关注的热点，更是刑事司法改革的焦点。最高人民法院很早就认识到这一问题的重要性和紧迫性，为此进行了广泛而深入的调研、试点、改革和全面推进，从实体和程序两个层面出台了量刑规范化改革的多个文件，并多次进行修改和完善。本书以我国当前量刑规范化改革与实践为背景，对司法改革聚焦的罪刑关系之“均衡性”缺陷等问题开展深入而系统的研究，从不同层面对罪刑均衡的理念、理论以及实践操作进行论证阐释与推导验证，以保证我国量刑实践取得最佳的法律效果与社会效果，因而具有非常重要的理论价值和现实意义。本书包括罪刑均衡正义论、罪刑均衡关系论、罪刑均衡要素论和罪刑均衡过程论共计四编十二章，涉及罪刑均衡的基础理念、该当性理论、实践操作等重要的实体性问题，体例完整、逻辑严密、论证充分。作者在收集、整理极其丰富的中外文研究资料的基础上，运用学科交叉和实证分析等研究方法，从法哲学角度对罪刑均衡的相关理论问题进行了全面、充分的论述。尤其是在第一编罪刑均衡正义论部分，运用系统论、热力学等相关理论来分析论证正义的涨落与社会控制的关系，结合大量的实证材料来分析证成罪刑均衡的基础性问题，从顶层设计到实践操作都提出了许多原创性的观点，具有较高的学术价值和应用价值。本书在许多方面都颇有建树，概而言之，包括以下几个方面：首先，基于系统论的观点，对罪刑均衡的理论基础进行探讨时主张涨落有序的正义理念，认为一个具有完备性的社会系统，个体人的自由与平等是其充分且必要的条件，由此而生成的涨落有序的正义理念就是完备的正义理念，是最优的正义理念。正义的涨落理论或许可以很好地诠释为什么要采取经验性该当原则分配刑罚，因为立基于社会共同体之正义直觉的经验性该当不但与公众的日常认知相契合，而且符合正义的自然进化。鉴于此，实然之罪刑均衡应该是而且只能是动态的、进化的和具有内在功能性的均衡。这些观点的提出均具有鲜明的特色并体现了理论上的创新，简单、僵化、希望短期内一劳永逸地解决量刑失衡问题的想法，不但是不切实际的，而且可能会导致量刑适用上更大的不均衡和不公正。其次，通过重塑“罪刑该当”理论，提出了“动态均衡”的理念，思索在经验性该当原则指导下，解决报应主义难以实现罚当其罪的难题，为实现基本的罪刑均衡奠定坚实的理论基础。作者提出的对于该当理论的修正涵盖了主体行为之该当和理性选择之该当，并将二者作为衡量主体性行为之刑事责任的基础，但是理性选择之该当只能在主体性该当的范围内才允许考量。这种思路正契合了当今世界各国关于刑罚的主流思想，亦即“并合主义”的刑罚观，同时也是一种现实的选择。更重要的是，主体性行为概念的提出，不但提醒法官应当返回犯罪现场，恰当地评估犯罪人的刑事责任，更为重要的是为实现“积极的一般预防主义”提供了一种全新思路和具体安排。刑法不能只是为了惩罚而惩罚，还要承担起塑造社会公众行为模式的使命，通过刑罚建立与强化社会成员的规范意识，从宣示规范到树立规则再到引导认同，促进尊崇法治习惯的养成，提高并保持人们对于法律的忠诚。再次，系统分析了可能影响罪刑均衡的各种要素，进行功能归类和划分，为各种量刑因素的考量在位阶和顺序上提出体系性意见和综合的量刑规则。刑罚是法定刑、处断刑、宣告刑和执行刑的上位概念，刑罚在这四者之间存在一个不断具体化、确定化和个别化的过程，罪刑均衡必须分别体现在这四个方面。与量刑有关的责任需要解决的是刑罚的匹配问题，与犯罪行为的严重程度和有责性程度有关的所有因素都需要纳入考察，即违法性大小和有责性大小的乘积。但是，这仅仅是解决了该当刑罚之量的问题，在此范围内还可以而且也需要考虑预防犯罪、社会复归以及剥夺犯罪能力等刑事政策层面刑罚的量的问题。前者是量刑均衡之基础，后者是量刑均衡之变易；可比较的是前者，经常变化的是后者；没有前者便没有量刑的同一性，便不存在刑罚在案件之间进行比较的可能性，没有后者便没有量刑的差异性，只有加上后者才能实现真正的正义。量刑就是在同一性基础上的差异性表现。这些观点正确而细致，是作者结合司法实践经过深思熟虑提出的，因而具有很强的针对性和现实性。最后，为司法实践提供了颇具可操作性的量刑模式，尝试构建从法定刑到宣告刑的整个量刑过程的规则体系，为动态均衡的实现提供操作模型。量刑原则为量刑过程的具体操作提供了明确指导，通过作者的分析可将之概括为五个均衡：罪刑均衡、责刑均衡、目的均衡、政策均衡、时空均衡。其中，罪刑均衡和责刑均衡是硬核，目的均衡是固核，政策均衡和时空均衡是软核。量刑之所以可能基本平衡，是因为存在可度量的硬核，量刑之所以可能发生变易，则是对软核因素的考量，而固核介于两者之间，是对基本均衡的校正，以适应预防犯罪的需要，同时也是对软核因素的限制。罪刑关系包括刚性的标准和柔性的要素，刑罚也存在一定的稳定性与变易性，整个的量刑过程更是自在正义与动态实存的辩证统一。正是诸多的具体个案的判决呈现一种动态的均衡，从而形成了正义并标示了其存在。作者最后提出可以图表的方式对量刑过程进行直观的展示，不但有利于将法官在量刑过程中的内心思考表现于外，为将来的量刑指导意见的修正提供统计数据上的参考，而且有利于对量刑行为进行充分的监督与规范。当然，本书主要集中在实体层面，或者说主要聚焦于从实体上解决罪刑均衡的司法实践与刑法理论问题，没有从实体法和程序法的结合层面或者说从刑事一体化的高度来论述罪刑均衡关系及其理论和实践问题。特别是在“罪刑均衡过程论”中，没有从程序法上对于量刑行为进行规范，对于量刑建议以及围绕刑罚所进行的质证、辩论、评判等程序环节没有进行研究，其罪刑均衡过程论也并非指的是量刑程序或者量刑过程，而仅指量刑的实体过程或者说宣告刑的形成过程，因此从体系的完整性上来说，期待着刘军教授能够在将来对于量刑的程序正义和量刑规范化的多维结构进行专项研究，以便对量刑规范化改革提出进一步的完善意见和建议。作为刘军教授在多年之前博士后出站报告的答辩委员会，我对于他的治学态度和创新精神充分认可，对于其在中国政法大学从事博士后研究期间取得的研究成果高度赞许。他在站期间获得中国博士后基金一等面上资助和特别资助，从一个侧面反映了他已具有很强的科研能力和厚实的学术积累。刘军教授近年来在刑罚目的与量刑理论等领域精耕细作，发表了许多颇具影响力的学术论文，研究成果突出且具有原创性和应用价值，研究视角独特、立场鲜明，具有强烈的问题意识和社会责任感，已经形成独立的研究体系，而且获得广泛的社会认可，并多次获得省部级等各种奖项。希望刘军教授在学术创新的道路上不忘初心，继续砥砺前行，为刑法学研究贡献更多的学术智慧和理性思想。刘志伟2017年11月16日于北京