信息、制度与产权

公权力社会的中国是以家庭为竞争单位的以竞争权力能力的竞争方式而配置资源的社会。私权利社会的西方是以企业为竞争单位的以竞争交易能力的竞争方式来配置资源的社会。
中国社会正处于两种社会的交锋与重叠之时，因此表现出两种社会的特征，如所谓的明规则和潜规则之争。这种双重社会的特征在我国的媒体规治和知识产权制度建设中都有明显的体现。对此本论文集也在不同的论文中作出了相应的讨论。应该注意到，中国地域庞大，人口众多，公权力社会文化惯性巨大，社会非常多元，将这种纷繁复杂的社会转型到单一的私权利社会是需要很长的时间和足够的耐心的，对此我们必须有足够的精神准备和良好的制度变迁的路径设计，而在此一过程中保持公权力的稳定和效力是重要前提。
本论文集正是在这一制度变迁的大背景下对若干有关信息和知识产权的问题的讨论。

吴伟光，中国社会科学院研究生院法学博士，美国SMU大学法学院比较法硕士，欧盟法文凭，清华大学法学院民商法硕士，清华大学工学学士。
发表中英文论文三十余篇。其中，《视频网站在用户版权侵权中的责任承担——有限的安全港与动态的平衡》，载《知识产权》2008年第4期，被《中国版权年鉴2009年》转摘。《版权制度与新媒体技术之间的裂痕与弥补》，载《现代法学》2011年第3期，被《高等学校文科学术文摘》2011年第5期和《中国版权年鉴2012年》摘收。《中文字体的著作权保护问题研究——国际公约、产业政策与公共利益的影响与选择》，载《清华法学》2011年第5期，被印制成单行本。《制度变迁过程中的媒体法律规治——社会形态特征与媒体规治的原则》获得第五届钱端升中国法治论坛优秀论文奖。《中国的制度变迁与法治建设——目标、阻碍与路径选择》一文获得第十届中国法学家论坛二等奖。
出版学术专著四部：《电子商务法》，2004年。《数字技术环境下的版权法——危机与对策》，2008年。《网络新媒体的法律规治——自由与限制》，2013年。《著作权法研究——国际条约、中国立法与司法实践》，2013年(获得北京市社科理论著作出版资助)。出版教材两部：《网络环境下的知识产权法》，2011年。《网络与电子商务法》，2012年(北京市高等教育精品教材立项项目)。

第一编信息、制度与法律规治
制度变迁过程中的中国媒体法律规治——社会形态特征与地缘政治对媒体规制的影响
第二编信息技术与著作权制度
论作品的独创性——版权制度的本质与独创性要求的标准
中文字体的版权保护问题研究——国际公约、产业政策与公共利益之间的影响与选择
鼓励创新还是抑制创新？——我国版权集体管理制度的缺陷及解决
视频网站在其用户版权侵权中的责任承担——有限的安全港与动态中的平衡
惩罚性赔偿金的正当性与必要性再分析——版权侵权与救济的失衡及其恢复
版权制度与新媒体技术之间的裂痕与弥补
第三编商标与商业外观
注册商标专用权、商标权与商誉的关系重构——构造市场经济制度下的中国商标法律制度
商业外观的法律保护——以保护来源标识功能为原则
商标平行进口问题法律与政策分析
第四编全球化与制度变迁
经济全球化视野下的国家知识产权战略——主体的变化与权利的扩张
后记

寻找21世纪的大学之道和法治精神 ——新清华法学20周年丛书序 清华大学法学教育最早可以追溯到20世纪初庚子赔款的放洋生（1909—1925），他们当中有一部分当年远渡重洋学习法律，是最早一批到美国读法律的中国人，他们毕业后带着西方法治文明，回到多灾多难的故土报效祖国。1928年清华学校改制为大学，法学院是最早设立的四大学院之一。新中国成立后，1952年全国大学院系调整，清华大学被改造为工科学府，文科专业并入其他高校。几十年里，人们对清华工科院校的形象已经固化，似乎忘记了清华本来就是综合大学，今天教育部仍然把清华划归“理工”类院校。 1995年9月8日，在那个秋高气爽、天高云淡的早晨，清华大学校长王大中院士宣布恢复法学教育，复建法律学系。1999年4月24日在法律学系基础上，清华大学复建法学院。20年后，作为亲历这一过程的教师，我仍然十分佩服清华大学领导当年的远见和果断。 20年来，81位教师前后在这里全职任教，目前在职68位，还有20多位兼职教师曾经传道于此。20年来，八千多优秀法治人才从这里毕业，走向法治建设和各行各业第一线。这是一个高端“移民社会”，每一位学人的到来都有一个故事，有一段曲折的道路。有的离开长期执教的学校,加盟这家新式学堂，尝试新理念，探索21世纪的大学之道，希望人生有一个全新的开始；有的不远万里，从大洋彼岸来到北京，耕耘在这片法学新天地；有的初出茅庐，踌躇满志，从世界各地的著名学府直接走入清华园，开始自己对法学和法治精神的追寻。清华一度成为法学精英心中的“延安”或者说“新大陆”，带给人们无限的想象空间。英雄不问出处，无论何种原因“移民”到这里，大家都看上了清华园这块学术沃土和教育重镇，毅然决然迈出人生这关键的一步。一个学生在这里学习几年，称其为校友。这些老师大部分不在清华本校毕业，也许称不上严格意义的“校友”，但他们在清华的时间远远超出任何一个学生，那是十多年、几十年乃至一辈子的承诺、坚守、守望！正是这些老师的到来，才有新清华法学的故事和奇迹。 清华再次与法学相结合，不仅仅是物理上的叠加和积累，更是奇特的化学反应，形成了独特的气派、精神和品格，产生了“新清华法学”这一法学新流派。每一个人都是一个例外。每一个大学、每一个学院也都有自己与众不同的精神特质。大学的精神特质或者说品质特征是由老师、学生、校友在特定的地方、历史和文化背景下创造出来的共同的价值追求。那么，清华大学法学院，或者说清华法律学人具有什么样独特的精神特质呢？ 最突出的一点，清华法律学人无论研究理论实务，公法私法，实体程序，国内国际，无不秉承清华大学“自强不息，厚德载物”的校训，具有强烈的家国情怀，承载崇高的责任使命，饱含对人民、对国家深厚的感情。清华大学诞生于多灾多难的旧中国，起源于血雨腥风的战火，可谓民族耻辱的产物。从诞生那天起，清华大学就注定对这个国家、这个世界承担着特殊责任。也许正是戴着“赔款大学”这顶屈辱的帽子，使得一代又一代清华人特别爱国，历代清华师生先天下之忧而忧，以天下为己任，为民族复兴和国家崛起而发奋努力。从1910年第一位赴美国攻读法律的张福运，到1946年参加远东国际军事法庭审判日本战犯的中国法官梅汝璈和检察官向哲浚，以及钱端升、王铁崖、端木正、陈体强、龚祥瑞等等，一直到2010年把生命奉献给清华和国家法治事业、“一切学术为了中国”的何美欢，我们都能感受到一脉相承的清华特质和清华品格：他们精通国际，洞悉世情，又非常爱国，广阔的国际视野和发自内心对国家的热爱、对事业的执着完美结合在一起。一切学术为了中国，为了人类和平进步事业，为了那比阳光都珍贵的公平正义！这就是清华法律学人一贯的价值追求，也是永恒的大学之道。 清华法学的另一个特质就是对“道”、对真理的不懈追求。法学不仅仅是古代的“律学”或者近现代的法律学，也不仅仅是一套知识体系和技能技巧，而是关于公平正义、治国理政的大学问，终极追求是建构公正和谐的社会秩序，保障基本人权，实现国家治理体系和治理能力的现代化。法治不仅是按照法律条款治理，更重要、更根本的是追寻法治的真谛，按照理性和法治精神治理。但法律的职业属性很容易走向只重视“术”、而忽视“道”的追求和传承。丧失理想和价值追求的职业是纯粹的技术技巧，是迷失方向的知识传授，是可怕的“术”。因此，法学研究绝非简单的职业技能研究，必须同时也是关于“大道”和真理的研究。只有建立在道德理性和人文关怀基础上的法治，才具有可持续性，因为不道德比非法更可怕。法律人永远不能让知识技巧超越人类美德的底线，不能忘记天上的星空和心中的道德律。古人讲“天理、国法、人情”表达了同样的期望和诉求。大学是文明的灯塔，是讲大道、讲真理、讲理想的地方，要引导社会，而非完全被社会所引导。大学之道，在明明德。1932年清华法学院增设法律学系就提出“本学系宗旨，系对于应用及学理两方面，务求均衡发展，力避偏重之积习，以期造就社会上应变人才，而挽救历来机械训练之流弊”。今日清华法律学人继承了清华法学这一光荣传统，追求法治的大道大德和独立精神，带着崇高的理想和对真理的热切追求开展理论和实务研究。我们为此把“独立之精神，自由之思想”十个大字印在《清华法学》封面上，作为清华法律学人共同的学术座右铭，互勉互励。法学院大楼取名“明理”也有这方面的用意。 历史上的清华法学常常中断，命运多舛，这本身就是中国百年历史的真实写照，反映了法律、法学在中国命运的变迁。这20年来我也常常担心法学院会不会再次关门，这种忧虑曾经长期挥之不去。一直到2014年中共十八届四中全会，在中华民族历史上开启波澜壮阔的法治建设工程，我才坚信清华法学院今后再也不会关门！一个国家坚持开办自己的法学院，一百年、二百年乃至永远不动摇，不信法治建不成！只要有法学院在，法治就有希望。有位清华老领导当年参观百年哈佛法学院，看到十多栋雄伟的大楼屹立在法学院校园中，说了一句意味深长的话：光看哈佛法学院这么多大楼，就知道这个国家建设法治的决心有多大，就知道这是世界一流法学院。 20年来，清华法律学人在学校大力支持下，一方面广筹资源，兴建大楼，让法学院永远扎根清华园沃土和中华大地上，表达对法治建设的坚定承诺；另一方面，在继承清华法学优良传统基础上，锐意改革，推陈出新，极大扩展了法学的内涵和外延，为法治中国建设贡献才智，为中国法学增添新的光彩和荣誉。这20年既是历史的延续，也是伟大的开端。清华法学的故事时隔多年，不仅延续下来，而且扎根、升华，不断发扬光大，深入人心。在全面推进依法治国新的历史起点上，在决定中华民族前途命运的这场“广泛而深刻的革命”中，清华法律学人没有缺位，也不能缺位，必将发挥更大的作用，扮演更重要的角色。清华法学必将不负众望，不辱使命，焕发出新的生机与活力，再造新的辉煌，“历千万祀，与天壤而同久，共三光而永光”。 在这个特殊的历史时间节点上，在全面推进依法治国元年，为庆祝清华大学恢复法学教育20年，清华法律学人把自己多年的学术成果汇编成册，分批出版，意义非凡。尽管大家研究的具体领域不同，学术理想和观点也有差异，语言风格自然也各不相同，但是透过每篇文章的字里行间，人们仍然能够看到其中的共性，看到新清华法学鲜明的精神特质和价值追求。每一篇文章，每一行文字，都是呕心沥血之作，都是用真心、带着理想和深厚的情感写出来的学术精品。我不善于写序，也无法完全概括同事们取得的学术成就，只是把我所理解的清华法律学人对21世纪大学之道和法治精神的探寻加以初步总结归纳，与诸君切磋共勉，并聊以为序。 王振民 2015年5月5日 于清华园明理楼 前言 人类社会的形成是生物进化过程中的产物，是人类为了应对来自自然界的竞争压力而逐渐产生和演化的。人类的这一特征与其他动物没有本质的区别。达尔文使我们认识到人和其他生物是同一的和平等的。这也说明，地球上的生物都是大自然的产物，都遵循着共同的自然规则。正如老子在《道德经》中所阐明的，“道法自然”的思想。竞争是生物进化的推动力。人类在进化过程中所选择的路径是依赖高级技术的使用来获得竞争优势的，而这也使得人类和其他动物之间出现了明显的区别。正如马克思所说的，“劳动创造了人类”。劳动本质上便是向自然界竞争的过程，因此，打猎或者种植的过程都是通过与其他生物的竞争来获得稀缺资源的过程。对于人类而言，竞争的压力促进了技术的发展，而技术的发展也进一步强化了竞争。当地球上某些地区的竞争在很长的时间内非常激烈时，这一地区便逐渐产生了复杂的社会组织和相应的制度。 社会组织和相应制度的产生是为了应对竞争的需要。综观整个地球上不同地区人类的不同发展水平和路径，究其原因都可以发现与这一地区的竞争环境有着密切关系。社会组织和其制度的目的是在社会组织内形成有序的竞争，而对外形成较强的竞争集团，而为了这一竞争集团的共同利益所形成的制度规范便具有了正当性。正如美国哲学家悌利所说的，“战争造就了国家，并促进其发展”。我们可以代替为“竞争造就了制度，并促进其发展”。因此，技术、制度和竞争这三者之间便形成了相互关联和影响的因素，竞争越激烈，技术和制度也相应越发达。 在人类社会的形成和发展中信息技术和能源技术起到至关重要的作用。因为人类是依赖能源技术才能产生竞争力的即改变自然的能力，而信息技术则使得人类之间合作的能力增强，并且也使得对能源的控制和使用效率更高，因此信息技术和能源技术的发展与人类社会的形成和组织形式之间有内在的紧密关联性。我们可以发现中国的四大发明中的造纸、印刷和指南针技术都是信息技术，而火药是人类第一个创造出来的能源技术。在此之前，人类所使用的能量都是天然存在的风、水、火和生物能。在这一时期，中国也拥有世界上最成功和最有竞争力的政治制度，这不是偶然的。笔者在《网络新媒体的法律规治——自由与限制》一书中将这一时期中国社会的政治制度统称为公权力社会，其是以专制集权来形成社会内部的竞争秩序，并使得中国社会形成对外具有竞争优势的社会组织。专制集权社会打破了封建氏族的血缘关系的社会组织形成，是更加具有组织效率和组织规模的社会，因而秦朝统一中国是制度上的胜利。这一制度所依赖的媒体技术便是有形媒体的广泛使用，从而超越了封建氏族社会中口口传播的依赖血缘忠诚度的媒体传播时代所形成的制度。 19世纪中叶中国公权力社会制度遇到了更有竞争力的西方文明的强烈挑战，进入了中国历史上最为黑暗的时代。正如李鸿章所说的，中国之所遇为3000年未有之大变局。现代西方文明在制度上的成功是在英国首先完成的，并对其他欧洲国家形成了强烈的竞争压力，进而促进了整个西方社会的制度变迁。在英国形成的现代西方文明是笔者称为的私权利社会制度，其通过市场经济和自由贸易来组织社会成员的制度，在政治制度上便表现为民主法治。这种社会制度对社会成员的组织更加有效，超越了家庭的束缚，范围更大，并能促进科学技术的发展，因而相对于公权力制度更加具有竞争力。英国也因此战胜了几乎所有的公权力国家，成为世界性强国。英国的胜利是制度的胜利，而这一私权利社会制度能够形成并且具有竞争优势与信息技术和能源技术是密不可分的。大众传播技术使得马丁·路德的宗教改革能够进行并为资本主义提供了伦理支持。大众传播技术也使得市场经济能够获得相应的资金、人员和资源信息，才使得社会化大生产能够出现。蒸汽机这一继火药之后的第二个人造能源的出现，也为人类竞争提供了新能量。直至今日，私权利社会正如日中天，而私权利社会上所需要的政治制度即民主法治，也似乎成为世界性的普世社会制度，并对其他仍然存在的公权力社会造成极大的竞争压力。本论文集中的著作权以及商标权等知识产权制度都是这一私权利社会下的产物而已。 中国社会从19世纪中叶与西方文明的竞争全面失败之后，便开始长达一百多年的并且今天仍在进行的制度变迁过程，即从曾经的公权力社会转变成具有更大竞争力的私权利社会。从洋务运动、戊戌变法、辛亥革命、共产主义国家、“文化大革命”以及现在的改革开放与法治国家的建设，一代代中国人不屈不挠，前仆后继，从不同层面以及以不同方式进行着制度变迁的努力和奋斗。制度变迁的本质是改变整个国民的行为方式尤其是竞争方式形成新的社会组织形式。公权力社会的中国是以家庭为竞争单位的以竞争权力能力的竞争方式而配置资源的社会。私权利社会的西方是以企业为竞争单位的以竞争交易能力的竞争方式来配置资源的社会。中国社会正处于两种社会的交锋与重叠之时，因此表现出两种社会的特征，如所谓的明规则和潜规则之争。这种双重社会的特征在我国的媒体规治和知识产权制度建设中都有明显的体现。对此本论文集也在不同的论文中作出了相应的讨论。应该注意到，中国地域庞大，人口众多，公权力社会文化惯性巨大，社会非常多元，将这种纷繁复杂的社会转型到单一的私权利社会是需要很长的时间和足够的耐心的，对此我们必须有足够的精神准备和良好的制度变迁的路径设计，而在此一过程中保持公权力的稳定和效力是重要前提。 本论文集是这一制度变迁的大背景下对若干有关信息和知识产权的问题的粗浅讨论，希望能够起到抛砖引玉的作用。