法庭风云

胡祥甫主编的《法庭风云(民商事案件代理策略与庭辩技巧)》不是简单的辩护词收录，而是分析了律师办案的过程，既介绍了案情，又介绍了律师如何分析案子的性质，把握问题的关键，如何运用证据展开法庭辩论。每个案例层次清晰，体现了律师的专业智慧和勇气，既有对律师代理活动的生动描述，也有对律师辩护经验的系统总结。

胡祥甫，浙江绍兴人，西南政法大学法学学士，复旦大学法学硕士，一级律师。曾任第六届浙江省律师协会副会长，第六届、第七届杭州市律师协会会长，现任全国律师协会理事、浙江省人大地方立法专家委员、浙江大学光华法学院实务导师、浙江工商大学硕士生兼职导师、浙江工业大学客座教授、杭州市法学会副会长、杭州市人大代表、浙江金道律师事务所首席合伙人。

导语：请求权基础的实务分析
Chapter1金融与保险法
“小案件”彰显“大智慧”——绍兴一公司诉银行共同侵权再审案办案纪实
“银行理财”引发的索赔案——记我省某银行被申请再审案
法理的光辉——一起保险合同纠纷案件实录
违法借贷谁之责——一起以存单纠纷方式表现的借贷纠纷案例实录
中国股市第一案——一起股票纠纷案例实录
611万美元脱保案——一起借款合同纠纷案纪实
一场骗局的背后——一起票据纠纷案纪实
Chapter2公司法与合伙企业法
《承诺函》引发的上市公司市值管理案——一起上市公司合同纠纷案办案纪实
巧用证据规则，八年迷局终破解——两份资产分割协议引起的个人合伙纠纷案办案纪实
村改居引发的股权转让风波——一起侵害企业出资人权益纠纷纪实
未经批准的外资合同能否请求继续履行——一起中外合作经营企业股权转让合同纠纷案实录
锲而不舍为了法律的尊严——最高院指令再审的合同纠纷案
“杭州第一高楼”背后的博弈——股东表决权的行使应依认缴还是实缴出资比例
Chapter3合同法
行政协议也要适用民事法律规范——五亿多元标的额土地行政协议纠纷案圆满调解纪实
条款过简引歧义历经再审终胜诉——一起合同纠纷案件办案纪实
发生在央企与上市公司之间的施工合同纠纷案——十多亿元标的额施工合同纠纷案成功调解纪实
代理采购还是托盘融资——一起关联公司委托代理采购纠纷案纪实
是真实钢材买卖还是非法资金拆借——一起涉嫌合同诈骗的善意取得案纪实
推翻仲裁转败为胜——西门子子公司建设工程施工合同纠纷案代理纪实
约定不明埋隐患一波三折显公正——一起进口钢板买卖合同质量纠纷案件纪实
最高法院判决六千农民胜诉——一起联建合同效力争议案纪实
维护政府权威化解社会矛盾——代理省政府被作为被告的民事案件纪实
是借款还是合作开发——房地产合作开发协议书的性质之争
Chapter4反不正当竞争与消费者权益保障法
中国首例“压价与收购式”不正当竞争案办案纪实
“红头苍蝇”出庭作证——基围虾中发现“苍蝇”引发的赔偿案
“百年奥运”纪念金牌也会生锈吗？——合同责任与侵权责任的选择及其举证责任分配的不同
谁动了我的绿茵——浙江省首起住宅小区绿化环境纠纷案实录
Chapter5名誉权
中国环保名誉权第一案——浙江省饭店业协会被诉侵犯名誉权案实录
科学家的名誉不容侵犯——科学家谈家桢被侵犯名誉权、肖像权案件始末
“马家军”状告马家军——“马家军”名誉权纠纷案件纪实
Chapter6知识产权法
发生在小熊维尼和淘宝网之间的网络侵权纠纷——一起电子商务平台网站侵犯商标权案纪实
最高院再审的职务发明专利案——一起最高院再审的专利权权属纠纷案代理实录
不和谐的音符——电视连续剧《大明宫词》著作权纠纷案
杭州“张小泉”状告“南京张小泉”——一起联营合同、商标侵权、企业名称侵权纠纷案件纪实
后记享受辩论

序一诉讼应当是律师的主战场。律师的才华和声名应当是在诉讼中得到尽情的发挥和传播。在香港，出庭律师（Barrister）被俗称大律师，而事务律师（Solicitor）被俗称小律师，虽有不确切的地方，但从中可以看出，出庭律师地位的重要，并非任何一个律师都有出庭辩护的资格。在内地，情况越来越逆转，一些著名的律师往往不屑于出庭，而以能办理公司的上市、并购、重组等业务为荣。最近听说律师界内有人更以不办任何具体案子为最高荣誉，最有名的合伙人是靠其名声来拉案子、接案子。自己无须去办案子，其主要收入也不是靠具体案子，而是靠其合伙人的地位。律师竟以能成为其他律师的“老板”而自诩，这真是律师行业的悲哀！诉讼是律师尽情发挥其才智的主要舞台。在这个舞台上，他比大学讲台上的教授更能深入地理解法律条文和规则。大学教授往往是以案例来说明如何理解一个法律条文和规则，而律师则要通过具体案子来说服法官应当适用哪一个法律条文和规则。在这个舞台上，他比法官更能深入地阐述和发挥他的法律知识和能力，法官只是客观地听取原告、被告双方的意见，他的作用是判断，而律师的作用则是说服，他应当以敏锐的洞察力和严谨的辩才去说服法官，使法官能信服律师的分析和主张。在这个意义上，律师的辩护词就像教授在讲台上的一堂讲课，就像法官笔下的一纸判决书。律师的精彩辩护词应当像教授的精彩教科书，法官的精彩判决书一样，流名于法律职业圈内，流名于后世。案头的这本书共有34个案子，涉及民商法的各个领域，其中不乏在全国曾轰动过的案子。这本书的独特之处在于它不是简单的辩护词的收录，而是分析了胡祥甫律师办案的过程，既介绍了案情，又介绍了律师如何分析案子的性质，把握问题的关键，如何运用证据展开法庭辩论，作有利于当事人的辩护。每个案例层次分明、语言精练，读起来不嫌冗长，津津有味，这是律师办案集的又一种风格。我为胡祥甫律师的这本书作序，不仅仅是希望将这本书推荐给读者，更重要的是希望有更多的名律师将诉讼看作自己业务的主要舞台、主要战场，希望看到更多的名律师将其办案经验和心得公之于世，传之于后。序二胡律师不仅在法庭上是一名出色的律师，在法学理论方面也是一名优秀学者，曾在《中国法学》、《复旦学报》和《中国律师》等刊物上发表过几十篇论文。他不仅能替他的委托人打赢官司，还能及时将各种案例进行总结归纳、梳理分析，使其上升到理论层面，成为一种研究成果，使得广大企事业单位及公民个人在看了此书后更懂得如何用法律保护自己，同时也为许多年轻律师提供一些可资借鉴的办案经验与技巧。中国正处于一个从计划经济走向市场经济，从以农业为主的传统社会走向工业化的现代社会的转型与发展过程中。这一过程不仅是经济结构和发展水平的变化，而且也是经济体制和社会规则的变化过程。这一过程充满了机遇与挑战，也充满了矛盾与冲突。这些矛盾与冲突既有利益上的，也有观念上的，还有很多是规则上的。规则上的不完善与不健全也会造成许多利益上的冲突，而每次矛盾与冲突的正确解决也会在一定程度上协调利益，转变观念，完善规则。本书收录了近年来胡律师承办的34起民商事案例，涉及金融保险、合同违约、建筑与房地产、知识产权、环境保护、名誉权、股份转让与企业改制和消费者权益保护等多个领域。这些案子反映的多是中国转型和发展过程中的突出问题。通过法律来处理这些矛盾与冲突不仅仅是为了保证社会的公平，更重要的是为了建立和维护一种有利于社会发展的秩序。书中有关知识产权和合同违约方面的案例是引起我作为一名经济学者特别重视的。对知识产权的保护是关系经济能否持续发展的问题。一个社会的经济发展，一靠奋斗精神，二靠创新能力。企业或个人通过奋斗或依靠创新获得的产品声誉如果得不到保护，奋斗和创新的成果如果被别人随意侵占，人们就会失去奋斗和创新的动力，整个社会就不会发展和进步。合同纠纷与违约是转型中出现的另一个普遍现象。从一个自上而下的指令性经济向一个以合约和诚信为基础的市场经济转变，许多新的社会规则需要建立，人们的习惯和观念也必须不断更新。在建立这种新规则和新观念的过程中，法律起到了非常关键的作用。一个优秀的律师，不仅要具备深厚的法学理论功底，谙熟现有的法律条文，还要懂得制定这些条文的背景与目的，知道在建立现代市场经济体制中法律应该保护什么、禁止什么、鼓励什么、抑制什么，从而不仅维护当事人利益，也通过法律工具的运用为中国社会的转型和发展做出贡献。胡祥甫律师可以称得上是这样一名优秀律师。纵览本书的各个案例，细读胡律师的案情分析与法庭辩词，我不得不佩服他敏捷的思维，严密的逻辑。许多分析丝丝入扣，引人入胜。尤其当遇到一些法律规定不是十分明确，或者对某个法律条文可以作几种理解的案例时，胡律师能从法理层面旁征博引，从立法的宗旨为背景作深层次的分析，提出有说服力的见解，最终赢得胜利。本书记载的不少民事案例是具有一定的经典意义的。其中有部分还在当时引起广泛的社会关注，《人民法院报》、《法制日报》和中央电视台等众多媒体进行过报道。本书言简意赅、深入浅出。无论作为经济学者还是普通公民，我读后确感受益匪浅，这也是我欣然同意再次作序和推荐的原因，也希望对广大读者有所裨益。海闻序三风云吐于行间珠玉生于字里案例是什么？要回答这个问题，说难不难，谈易也不易，就像要告诉人们什么是法律、法律是什么一样，众说纷纭，争论不休。作为律师，却不能也没有时间去争论这些完全是概念化的问题，他必须用案例去告诉他的客户其意欲目的是什么，去帮助他的客户如何达到目的。对律师来说，案例就像是作家的故事、诗人的诗集、记者的作品；是经济学家的数据、哲学家的比方、语言学家的造句；是政治家的政绩、运动员的成绩、代理商的业绩。然而，在法律上来讲，案例就是法院曾经或可能作出解决纠纷行为的某个事件的简短故事。也就是说，它也有开头、结尾乃至前因后果，它也有独一无二的特殊性，它也要解决过去、思考未来，它也要通过这个故事反映社会价值并形成社会价值。作家最美丽的语言是作品，律师最美丽的语言是案例。这本书就是胡祥甫律师奉献给我们的最美的作品。本书汇聚了胡律师和他的同事代理的有关金融、证券、保险、抵押、担保、合同等专业领域的经典案例。为此，我们既能读到作者结案掩卷后的深深思考，也能看到作者办理业务中的探索技巧，还能听到作者跳出案外为当事人的失误、为法律的漏洞而发出的长长的叹息，更能感到作者借助文字形成案例的良苦用心和长远梦想。众所周知，任何司法判决结果的获得，必然要经历确认事实、寻找法律、作出判决三个不同的过程，必然要进行事实推理、法律推理和审判推理三种不同的推论。在这个不同推论的不同过程中，律师就要预测并进行争辩，以便他的客户可以避免与法律发生冲突，并在涉及客户利益的事实中尽力说服法官按照他们的意愿适用法律。而作为法官，他要通过他的判断与推论，在法院审理的案件中决定法律允许和要求人们做什么、禁止或限制人们做什么。所以说，法律就是法官在证明其判决正当性时所运用的那些判例、规则、原则和政策的结合。法官就负责把法律运用于案件事实以形成法律理由，而法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。有人说，法律是沉默的法官，法官是会说话的法律。言下之意即为，我们面对的某些法律概念、术语或规则的意思或含义是比较明确的，人们一般不会产生误解和争议。但现实中，法官乃至律师等专业人士却常常碰上法律概念、术语、规则或规定模糊不清、含混歧义的情况，于是就表述出了不同的话语。比如，什么是“重伤”、何为“情节显著轻微”和“危害不大”、“情节严重”与“情节恶劣”有何差别、“不履行”是“不完全履行”还是“完全不履行”、“重大误解”怎么判断、“显失公平”有何标准等，诸如此类，不一而足。无怪乎德国利益法学派代表人物赫克认为：“即使是最好的法律，也存在漏洞。”原因在于：一是因为立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题；二是因为立法者的表现手段有限，即使预见了将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现出来。法律的表述既采取规则的形式也采取案件的形式。规则给人们看似简单的假象，而案件则具有复杂丰富的变化。所以，单从规则出发的法律推理常常是不可靠的。然而，我们大多数人尤其是非法律专业者面对的理论，要么是云山雾罩，要么是艰涩冗长。作为法学院的学生，首先面对的也是一大堆深奥难懂的概念、原理，什么规范呀、规则呀、体系呀、现象呀、原理呀、要件呀，等等，理解不了，只好死记硬背。为什么我们的教学方式几十年一贯制？为什么我们不结合案例进行分析讨论式教学？我们知道，在美国法学院学习法律，通常是从法律案例开始的。他们一年级的课程，主要由那些以选定的基本法律领域为内容的科目所组成，如合同法、侵权法、财产法、刑法和民事程序等。学生阅读所学科目范围内的法律推理案例，教师则向学生提问，要求学生解说和评选这些案例。在整个法学院学习期间，大家主要是从案例中学习，因为大家都知道，在后来的整个法律职业生涯中，分析案件将是一项重要的智力活动。毫无疑问，法律规则、原则和政策起着最重要的作用，但为法律推理磨坊提供碾磨合物的则是案例。对于优秀的律师实务和裁判实践来说，高明的法律推理不仅涉及处理人与人之间关系的技巧、修辞技巧、政治技巧及其他技巧，而且还涉及伦理、想象力、社会常识以及对世界各方面的知识。而这一切都有赖于案例。它展示了法律所应该处理的各种复杂性，这种复杂性又表现出了各种特殊情况。这些特殊情况不仅为律师在案件中理智地预测法院将会做什么或者说服法院相信它应该做什么所必需，而且他为法官在问题案件中作出合理的裁决所必需。这是一个律师成长的基础，也是一个律师成功的基本。有一句老话叫作：“生活之树常青，理论永远是灰色的”，可以说，没有案例的法学理论永远是空白的，没有案例的法律推理永远是荒谬的，没有案例的法科教学永远是笨拙的。在案例的字里行间，在案例的起承转合中，在案例的来龙去脉里，我们必然会领悟到法律的真谛、法律的内涵、法治的魄力、法学的灵光。苏东坡有诗云：“人生到处知何似，应似飞鸿踏雪泥。泥上偶然留指爪，鸿飞那复计东西。”胡祥甫律师，一个追求法治梦想的耕耘者，在繁忙的办案之余，在充实的执业之中，一点一滴，一字一句，积累了一篇又一篇内容丰富的案例，记录了一个又一个内涵深刻的故事。真可谓：“风云吐于行间，珠玉生于字里。”字里行间，凝聚了胡祥甫律师的心血，也寄托了胡祥甫律师的追求与梦想。荦荦大端者，仅仅是胡祥甫律师的部分作品，更多更好的作品，恐怕还有待于我们更诚挚的祝愿和期盼。“以铜为镜，可以正衣冠；以史为镜，可以知兴替；以人为镜，可以明得失。”那么，对我们法律人来说，以案为镜，可以看到什么呢？还是叩问所有的读者吧，还是让所有读过本书的读者去作出结论吧。或许，这也是一种案例讨论方式吧。就算是序吧。刘桂明