法源视野中的合同研究

《法源视野中的合同研究》的研究在某种意义上来说其实是一种“反能动主义”的。但这种“反能动主义”在很多时候却是必要的，因为在法律还没有权威的情况下，司法并不具备“能动主义”的语境和条件。在能动司法下，不仅法律文本没有权威，而且体现意思自治的合同也可能失去约束力。在能动司法之下，民事成文法律又主要被任意性规范填充，契约也会失去约定的意义，从而为任意司法开辟了思维路径。

本书以司法立场的法源理论为分析视野，系统地研究裁判中的合同，探索合同进入裁判的渠道及其走向裁判大前提的过程。期望能够通过法源理论来树立意思自治及其合同文本在裁判中的权威地位，并借此为合同纠纷裁判的确定性与客观性提供技术层面或者说方法层面的支持。

谢慧，1978年出生，女，山东省单县人，山东省委党校政法教研部副教授，法学博士。主要研究领域为法理学、民法理论、法律方法；曾在《法制与社会发展》、《现代法学》、《法律方法》、《山东大学学报》、《山东社会科学》等期刊上发表文章20余篇，被人大复印资料《民商法学》全文转载1篇；主持山东省社科规划研究项目2项、山东省党校系统课题2项、山东省党校系统重点科研项目1项。

导论
一、问题的提出――探寻“意思自治”在司法中的意义
二、合同之于裁判的法源意义
三、研究现状述评
(一)合同在裁判中的地位
(二)合同纠纷裁判的方法
(三)理论检讨
四、写作思路、研究立场和语境说明
(一)写作思路
(二)研究立场
(三)语境说明
第一章 法源的司法解读与合同的法源属性
一、法源的内涵：法官法源
(一)法源之“法”：裁判规范
(二)法源之“源”：裁判规范的理由来源
(三)法源的含义：法官获取裁判大前提的权威性理由
(四)法源在裁判中的功能与方法论意义
二、法源的外延：法官视野中的法律
(一)法官视野中的法律多元性
(二)法官视野中的法律特征
三、合同的法源属性：合同之法律效力的说明
(一)合同概念的产生及其本质
(二)合同效力的根源及其正当化追问
(三)合同之法律性的学理阐释
第二章 合同作为法源的必要性、可能性及条件
一、合同作为法源的必要性
(一)实践意思自治理念的需要
(二)尊重法律秩序的需要
(三)规范司法自由裁量权的需要
二、合同作为法源的可能性
(一)合同具备法官法源的特征
(二)合同具有意义的可探寻性
三、台同作为法源的条件
(一)合同作为法源的前提条件
(二)合同作为法源的形式条件
(三)合同作为法源的实质条件
第三章 合同在法源体系中的位置
一、正式法源与非正式法源的划分说明
二、合同属于正式法源
(一)正式法源的体系性
(二)合同在正式法源体系内的逻辑求证
(三)合同在正式法源体系中的“科学表达”
三、合同位于正式法源的最低位阶
(一)正式法源的效力位阶结构
(二)法律效力位阶中的合同定位
四、合同与其他法源的关系
(一)合同与其他正式法源的关系
(二)合同与非正式法源的关系
第四章 合同作为法源的司法识别
一、合同识别的核心：意思表示的识别
二、合同识别的常态路径
(一)合同先于非正式法源
(二)合同先于一般性法律
三、合同识别中的非常态状况及特殊处理
(一)合同在法源体系内的非常态状况
(二)合同与效力性、强制性规定的冲突与消解
(三)合同与取缔性、强制性规定的冲突与消解
第五章 作为法源的合同之文本阐释
一、合同解释、意思自治与法官权力
(一)法官权力与意思自治在合同解释中的矛盾
(二)意思自治在解释中的存在论困惑与方法论意义
(三)法官解释成为合同效力之根源的正当性l
二、合同解释中的法官地位与作用
(一)订约人原意的探究
(二)合同文本意义的生成
三、合同解释的目标与性质
(一)合同解释的目标
(二)合同解释的性质
四、合同解释的具体方法
(一)合同文本的文义解释
(二)合同文本的体系解释
(三)合同文本的目的解释
第六章 作为法源的合同之价值衡量
一、合同纠纷裁判中价值衡量的必要性
二、价值衡量的具体运用
(一)合同纠纷裁判中价值衡量的运用场合
(二)合同纠纷中的价值与利益检索
(三)合同纠纷中价值衡量的客观化方法
三、价值衡量方法的运用规制
(一)节约行使
(二)理由附随
(三)论证规则：“有疑义、从自治”
结语 合同纠纷裁判的进路与法律方法
参考文献
一、国内著作
二、国内译著
三、中文论文
四、英文文献
五、博士学位论文
后记