农村土地承包经营权、宅基地使用权流转的实证分析与法律构造

《农村土地承包经营权、宅基地使用权流转的实证分析与法律构造（第二版）》着眼于农村土地流转中的现实问题，从司法视角出发，统筹考虑农村土地流转的理论与实践、法律与政策，着力于制度设计与创新，以期为农村土地制度和农业经营制度改革提供理论支持与司法建议。《农村土地承包经营权、宅基地使用权流转的实证分析与法律构造（第二版）》以问题为导向，从集体经济组织所有权入手，针对土地承包经营权的转让、转包、出租、互换、代耕、反租倒包、抵押、入股、继承、征收补偿，以及宅基地使用权的转让、抵押与继承、农房买卖等具体流转类型，坚持态势分析策略，综合运用各种研究方法（如文献研究法、思辨研究法、调查法、交叉研究法以及比较研究法等），对农村土地“三权分离”法律制度的利弊得失进行了深入分析，并结合司法实践提出了完善建议。

第二版序言
第一版序言
内容摘要
引论
第一节本书的研究背景与意义
第二节本书的研究重点与难点
一、本书研究的重点问题
二、本书研究的难点问题
第三节本书的研究策略与方法
第四节本书的研究思路与框架
一、本书的研究思路
二、本书的研究框架
上编土地承包经营权流转的基本问题与改革构想
第一章土地承包经营权流转的基本特点与问题
第一节土地承包经营权流转的特点
一、流转态势迅猛
二、流转区域不平衡
三、流转呈多元化特色
四、行政助推作用明显
第二节土地承包经营权流转中存在的问题
一、流转比例不均衡
二、流转规范性有待提升
三、流转市场发育不全
四、服务监管定位不准
五、侵害农民利益的现象依然存在
第二章土地承包经营权流转纠纷的特点及审判问题
第一节土地承包经营权流转纠纷的特点
一、案件数量总体平稳，但随地区差异而有所不同
二、土地承包经营权流转纠纷呈现多元化
三、纠纷呈现群体性、类型化
四、案件调解难，判决率较高，执行难度大
第二节土地承包经营权流转案件的司法困境
一、裁判尺度难统一
二、纠纷受理通道尚不顺畅
三、法院在农户心目中的认同度有待提升
第三章土地承包经营权流转纠纷审判的法律重点与难点
第一节农村土地“三权分离”法律制度问题
一、农村土地承包权与经营权分离的积极意义
二、“三权分离”的有关实践
三、“三权分离”有关实践的评析
第二节农村土地集体所有制的实践问题
一、农村土地集体所有权的主体虚化问题
二、村集体的市场经济地位和权利弱化问题
第三节土地承包经营权转让问题
一、土地承包经营权转让的现状与问题
二、对转让的法律限制及其成因
第四节土地承包经营权的入股问题
一、土地承包经营权入股的现状
二、入股中存在的法律问题
第五节土地承包经营权征收补偿中存在的问题
一、土地承包经营权补偿现状
二、现行土地征收补偿制度的缺陷
第六节农嫁女等特殊主体的土地承包权益问题
第四章土地承包经营权流转的改革构想与建议
第一节“三权分离”法律制度的构建
一、准确把握“三权”的内涵与外延
二、正确处理回赎权问题
三、注重流入方的合法权益
第二节农村土地集体所有权制度的完善
一、进一步明确农民集体享有的所有权
二、充实农民集体对承包地的收回权、调整权
三、明确集体所有权所派生的权利内容
四、创新农业经营模式
五、明确承包经营权的期限
第三节土地承包经营权转让的法律重构
一、重新界定“发包人同意权”
二、取消“发包方同意”的限制条款
第四节入股的法律制度设计
一、合作社具有法人资格
二、细化土地经营权入股的要件
三、建立土地经营权的价值评估制度
四、实行入股登记生效主义
五、建立保险制度和风险补偿基金
第五节土地承包经营权征收补偿制度的构建
一、严格限定公共利益征收
二、提高征地补偿标准
三、扩大补偿范围
四、改变现有土地征收补偿框架
五、采用多样化的补偿方式
六、完善征收补偿程序
七、安置补偿费与土地补偿费的归属
第六节特殊主体的集体成员资格要件
一、法院对集体成员资格的审查权
二、集体成员资格的认定依据
下编宅基地使用权流转的基本问题与改革构想
第一章宅基地使用权流转的基本特点与问题
第一节宅基地使用权流转的基本特点
一、宅基地使用权合法流转渠道单一
二、农村宅基地与农房隐形或变相流转比例高
三、宅基地使用权流转试点工作积累了一定经验
第二节宅基地使用权流转的问题
一、法律滞后成为宅基地使用权流转瓶颈
二、宅基地闲置与浪费一定程度存在
三、宅基地使用权流转市场配置资源作用失灵
四、宅基地使用权流转不规范
第二章农村宅基地使用权流转纠纷的特点及审判问题
第一节农村宅基地使用权流转纠纷的特点
一、案件数量较少
二、案件类型较为集中
三、新型流转纠纷案件极少进入诉讼领域
四、矛盾易激化，调撤率低
第二节农村宅基地使用权流转纠纷的审判问题
一、案件本身的复杂性增加了审理难度
二、法院自身的局限性使审判职能受限
三、政策先行与法律滞后问题在部分案件中难以协调
第三章宅基地使用权流转的法律重点与难点
第一节宅基地使用权流转的法律制约
一、宅基地使用权的买卖
二、宅基地使用权的抵押
三、宅基地使用权的继承
四、宅基地置换中存在的问题
第二节宅基地使用权流转限制的结果
第四章宅基地使用权流转的改革构想与建议
第一节宅基地使用权流转的改革构想
一、关于宅基地使用权流转的改革思路
二、宅基地使用权流转制度构想的利弊分析
第二节宅基地使用权流转之法定租赁权制度的构想
一、宅基地上房屋买卖
二、宅基地上房屋抵押
三、宅基地使用权的继承
四、宅基地置换制度的改进
五、宅基地使用权及其地上房屋的征收补偿
附件一：司法解释建议稿
最高人民法院关于审理土地承包经营权和宅基地使用权流转
纠纷案件适用法律若干问题的解释（建议稿）
附件二：各地调研情况
一、安徽
二、浙江
三、宁夏
四、河南
五、福建
六、陕西
附件三：相关政策、法律及司法解释
一、政策文件类
决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告（节选）
十八届三中全会关于全面深化改革若干重大问题的决定（节选）
中央国务院关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见中央国务院关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见
中央国务院关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见
中央国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见
中央办公厅国务院办公厅关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见
中央办公厅国务院办公厅深化农村改革综合性实施方案（节选）
中央办公厅国务院办公厅关于完善农村土地所有权、承包权、经营权分置办法的意见
国务院关于印发《全国土地利用总体规划纲要（2006~2020年）》的通知
附：国土资源部全国土地利用总体规划纲要（2006~2020年）（节选）
国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见
国务院关于深入推进新型城镇化建设的若干意见
安徽省委安徽省人民政府关于稳步推进农村集体产权制度改革的实施意见
关于印发《安徽省高级人民法院关于审理农村土地承包经营权和宅基地使用权流转纠纷案件的纪要》的通知
附：安徽省高级人民法院关于审理农村土地承包经营权和宅基地使用权流转纠纷案件的纪要
二、法律法规类
中华人民共和国民法总则（节选）
中华人民共和国物权法（节选）
中华人民共和国土地管理法
中华人民共和国农村土地承包法
中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法
中华人民共和国土地管理法实施条例
土地复垦条例
土地复垦条例实施办法
不动产登记暂行条例
不动产登记暂行条例实施细则
农业部农村土地承包经营权流转管理办法
农业部国家林业局农村土地承包经营纠纷仲裁规则
中国人民银行中国银行业监督管理委员会中国保险监督管理委员会财政部农业部关于印发《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》的通知
附1：农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法
附2：农村承包土地的经营权抵押贷款试点县（市、区）名单
三、司法解释类
最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）
最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释
最高人民法院关于审理涉及农村土地承包经营纠纷调解仲裁案件适用法律若干问题的解释
参考文献

第二版序言《农村土地承包经营权、宅基地使用权流转的实证分析与法律构造》一书着眼于农村土地流转中的现实问题，从司法视角出发，统筹考虑农村土地流转的理论与实践、法律与政策，着力于制度设计与创新，以期为农村土地制度和农业经营制度改革提供理论支持与司法建议。自2016年出版以来，反响良好。安徽省委、省政府领导对本书的立意、观点、研究方法等充分肯定，许多法官与学者也给予了较高评价。当法律出版社提议再版时，我们欣然应允。本书高度重视实用性、针对性，以问题为导向，从集体经济组织所有权入手，针对土地承包经营权的转让、转包、出租、互换、代耕、反租倒包、抵押、入股、继承、征收补偿，以及宅基地使用权的转让、抵押与继承、农房买卖等具体流转类型进行深入分析。书中提出的建议，如农地所有权、承包权和经营权“三权分离”原则具体制度设计、农村宅基地使用权衍生出的法定租赁权方案等已在土地流转试点地区得到了适用，并取得一定的效果。然而，囿于作者知识和水平，加之农村土地承包经营权、宅基地使用权流转法律制度的探索尚处于起步阶段，本书仍有许多待充实完善之处。为此，编写组对书中的核心内容加以充实，并修改了一些表述不规范之处。为保证再版质量，又赴我省部分试点地区调研，收集第一手资料。并在此基础上形成了《安徽省高级人民法院关于审理农村土地承包经营权和宅基地使用权流转纠纷案件的纪要》，供全省法院在审理相关案件时参考适用，在此一并收录在再版书中。值本书再版之际，是为序。张 坚2017年10月9日第一版序言全面建成社会主义小康社会，实现中华民族伟大复兴的“中国梦”，最繁重、最艰巨的任务在农村。没有农民的小康就没有全国人民的小康，没有农村的现代化就没有国家的现代化。因此，在统筹城乡发展宏大背景下，深入探究、科学构建新型农村土地制度，对于土地资源优化配置、农民持续增收、农业产业结构调整和现代农业发展都具有重大而深远的现实意义。为此，安徽高院开展对农地流转问题的研究，客观审视、深刻剖析司法实践中有关农村土地承包经营权与宅基地使用权流转的法律问题，在丰富理论的同时，注重制度的设计与创新。“歌以咏志，文以载道。”本书承载法治惠农精神，秉持如下研究立场：一是关注民生。一切权力，最后终必以广大人民群众意志为依归。农村土地承包经营权与宅基地使用权流转纠纷牵涉农民切身利益，牵一发而动全身。只有及时、妥善化解这些“小”纠纷、“小”案件，才能准确把握民事案件以人为本的内涵，才能体现民事司法的价值导向，才能密切法官与人民群众的血肉联系，人民法官也才称得上人民群众心目中的“公平秤”。本书探索公正高效权威的审判之道，希望构建有利于农村土地承包经营权与宅基地使用权流转的良好外部司法环境；客观描述农村土地承包经营权与宅基地使用权流转过程中农户、农民和农村集体经济组织合法权益受侵害的现象，努力拓宽他们的维权渠道；深入调查农村外嫁女、入赘婿等特殊弱势群体的土地权益保护问题，探究符合国情的权利救济途径。二是立意清晰。本书高度重视内容的实用性、针对性，不做纯理论推演，不求大而全，突出调研成果的转化应用。就调研中发现的土地承包经营权和宅基地使用权流转问题，安徽高院课题组向安徽省委、省政府提出《关于盘活农地资源，激发农村发展内生动力的报告》，得到相关领导的高度重视和充分肯定。安徽省农委对报告中提出的“平等保护农地所有权，厘清三权权利边界，统一农地产权登记机关以及相关配套措施”等建议，与相关部门会商后，逐条给予书面回应。同时，悉心梳理当前土地承包经营权和宅基地使用权流转纠纷案件中带有普遍性的疑难问题，拟定司法解释（建议稿）15条，并逐条附上理由，提交最高人民法院。三是观点新颖。其一，引入三权分离制度。在家庭承包制的制度框架下，将农地产权结构分解为三种权利：土地集体所有权、土地承包权和土地经营权。其优点在于，细化土地承包经营权权能，区分身份性质的承包资格和土地使用权能。拥有农地承包经营权的农户将土地经营权转让给其他农户或经济组织，而家庭成员身份属性的土地承包权仍然保留。其二，创设法定租赁权制度。在比较分析几种宅基地使用权流转的法律制度设计思路的基础上，大胆提出建立法定租赁权制度的建议：农村房屋的买受人在取得房屋所有权的同时，对于房屋的宅基地，并非取得作为物权的宅基地使用权，而是取得作为债权的宅基地租赁权。其三，借鉴股东代表诉讼制度，创设集体经济组织成员代表诉讼制度。当集体土地权益受到不法侵害而集体经济组织执行机构怠于行使权利时，符合法定条件的集体经济组织成员有权为了集体的利益，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。四是方法得当。坚持态势分析策略，以问题为导向，综合运用各种研究方法，以模型、数据辅助分析，力求内容的客观性、科学性和可行性。查阅大量文献，提取相关资料数据，作为配合性研究方法加以运用。收集土地流转裁判文书3000余份，相关理论性文章500余篇，报道、信息2000余份，择其精要先行汇编了一本近期土地流转的政策、法律、法规、规章、典型案件等资料集，为学习、分析、研究等提供查询便利。坚持“跳出安徽看安徽、立足安徽看全国”的研究思路，在全国范围内有选择性地开展实地抽样调研，赴浙江、宁夏、河南、福建、陕西等地法院、国土、建设、农业等部门开展田野调查和座谈交流，向全国各地法院和部分流转大户、农户进行抽样问卷调查。通过对个体的谈话、问卷等形式，结合观察法、实证法等对收集到的信息作出判断、比较、分析、归纳和综合，相应研究结论自然水到渠成。“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。”对法官而言，审判与学术相辅相成，相得益彰。随着经济社会的转型发展，矛盾纠纷日益复杂多样，法院审理的新类型、疑难复杂案件不断增多，这在每个审判领域都有体现。但总体来看，新类型案件最集中、疑难问题最复杂、探索空间最广阔的当属民事审判领域。客观上，民事法律法规体系庞杂，领域广阔，专业性极强，许多法律规则都有其特殊的背景和内涵，不为社会大众所熟知。民事裁判标准对于市场主体行为有重要的评价、示范、引导功能。一项民事交易是否安全、交易结果能否准确预测，很大程度上取决于民事裁判结果的确定性和可预测性。同时，随着改革全面深化，经济领域中各种创新的广度与深度前所未有，与之相比，法律的滞后性加大了法官适用法律的难度。这既是严峻挑战，更是难得机遇。在民事审判工作规律的探索与研究把握上，在新类型和疑难案件处理、裁判标准统一、工作机制优化等方面，学术研究都发挥着无可比拟的作用，为民事法官发挥创造力、尽显法律才华提供了广阔的空间。从这种意义上说，民事审判与学术研究既是对法官能力的考验，更能锻造优秀的法官。当前，人民法院和法官身处全面推进依法治国的伟大时代，勤于学习、善于思考，以公正司法为己任，脚踏实地地解决民事审判疑难问题，这既是时代要求，又是法官职责所在。因此，我认为法官深入审判一线，立足审判实践，汲取和总结广大法官的智慧成果，认真研究农村土地承包经营权与宅基地使用权流转纠纷中具有共性问题的典型案件，以期为类似案件的审理提供统一的裁判思路、裁判标准以及切实可行的司法建议，其志可嘉，其义可扬，其行可鉴。当然，农村土地承包经营权与宅基地使用权流转问题博大精深，本书旨在抛砖引玉。此项研究的发展与升华，仍有赖于诸位同仁共同努力。值本书告竣之际，乐为序。张 坚2016年3月31日