裁判思维与实例解析

通过案例编写者精心的挑选，剪辑、加工、评析，注重挖掘案例的研究深度，将裁判的思维方式、审判的心路历程、判决的依据理由充分呈现出来，将理论与实务有机地结合在一起，这也是本书所期待带给读者独特的体验所在。

目录 Contents 民事类 股东资格确认纠纷中证据效力之认定 约定固定收益的合作开发房地产协议应认定为借贷 租赁合同中减损规则对守约方行为的限制 小区建筑屋顶架设通讯发射装置的法律规制 “分别”赡养父母协议的效力认定与处理 同类保险合同中保险人明确说明义务的认定 交强险合同解除的法律规制 民间借贷案件高利贷行为的认定 财产保全错误类侵权损害赔偿的认定 日本熊本水俣病环境诉讼案评介及启示 执行类 限制出境（边控）措施的法律适用 对评估报告不服可提起执行异议 劳动债权的范围及执行限制 执行前和解后申请强制执行的认定与处理 执行中对行政机关的行为执行提出的异议不予审查 对农村宅基地和房屋可以变通执行 对被执行人在其入股公司的未分配利润可强制执行 对保全未提复议之第三人在执行时可不发履行通知 担保公司监管被执行人债券资金的权利不得排除强制执行 刑事类 上市公司违规不披露重要信息的，对直接负责的主管人员 如何处理 侵占、诈骗、抢劫、盗窃罪之辨析 ——以何某盗窃案为例 聚众斗殴致人伤亡应依据行为人的主观犯意转化定罪 有无支付能力不影响拒不支付劳动报酬罪构成 刑事附带民事诉讼调解工作技巧 ——扬州市人民检察院诉被告人张必桥故意杀人案 吉永武、赵正彬等贩卖、运输毒品案 网络贩卖国家管制的麻醉药品案件的定罪量刑 具有吸毒情节的贩毒人员毒品数量认定以及同城间运 送毒品行为的定性 醉驾行为下的以危险方法危害公共安全犯罪的量刑 手机定位属于刑法中“公民个人信息” 环境污染犯罪中疫学因果关系的应用 居间介绍买卖毒品行为的认定 盗窃虚拟财产构成非法获取计算机信息系统数据罪 亲属盗窃的实质解释认定 行政类 仇天和不服工商行政对其个体户诉讼代理业务不予登记案 职工不能排除其在上班期间没有突发疾病、在48小时之内 经抢救无效死亡的应当视同工伤 郑玲玲诉仪征市人口和计划生育委员会计划生育行政行为案 后记

法官为什么调研（代序） 蒋惠琴 扬州市中级人民法院院长，党组书记。 胡适在谈为什么读书时说，“为读书而读书，能读书才能多读书”，是读书的重要原因之一。 胡适：“为什么读书？”，载陈漱渝主编、欧阳哲生编：《再读胡适》，大众文艺出版社2006年版，第190页。让人觉得读书的原因在于读书本身，只管读即可。不过显然，胡适绝非要为读书这件事下一个无须讲求效用的论断来，他本人更不是一位读“死书”的本本主义者，其目的是劝导大家要重视读书的“自然”价值。 所谓“自然”价值，我的理解就是读书本身的、天然的功用，这种价值的发挥是自发的、一脉相承、无须提前预设，其效用就好比是打地基，一时看不出成效，但等高楼万丈时，才知道打地基是顶重要的事。 与读书相似，法官在审判之余，撰写调研文章的目的，除了解决眼前遇到审判难题之外，首要的也是“为调研而调研”。乍一看，这种提法恰是司法调研被诟病的症结所在，常指那种脱离审判实际、搞文字游戏的应景式调研。这个意义上的调研显然不是这里想要表达意思。此处的“调研”是指藉由调研所形成的一种说理能力。培养说理能力的目的当然不是让法官好转行去做研究学问的学者，而是补强法官裁判时的说理能力。梅利曼教授当年针对大陆法系国家法官机械办案的批评——“成文法规是大前提，案件事实是小前提，案件的判决则是推出结论的必然结果”——仍然适用于我们现在的不少法官。当下，裁判文书说理的主要问题表现有：对法律的解释不够；缺少证据特别是间接证据到事实的证成过程，裁判文书里看不出案件事实的格式化轨迹；还有最为重要的是经常遗漏小前提被大前提涵摄的过程，转而由韦伯所称的“自动售货机”来完成。究其原因很多，但法官说理能力欠缺是重要因素之一，而撰写调研文章的过程可以为法官说理提供一个绝佳训练场所。 当下法官调研的载体大体有三种，分别是应用法学论文、调研报告和案例评析。这三者都离不开论证说理：法学论文的主要任务就是组织材料来论证自己提出的假设；调研报告也得为对策建议的可行性提供必要的证明；评析案例就是通过析法释理，言说裁判结果妥当性的过程。由此看来，说理与调研相伴相生，文章写多了，自然说理的能力就会渐渐提高，调研是法官说理能力养成和提升的重要通道。从这个意义上说，“为调研而调研”更准确的表达应该是：为说理而说理，多说理才能会说理。 法官调研的第二个目的是审判经验的传承。毫无疑问，审判经验来源于审判实践，不仅包括审判过程中积累的知识，也包括相应的技能。这种知识或技能既可以通过亲身参与审判实践获得，也可以从别人已经取得的审判经验中学习继受而来。既然审判经验可以学习继受，就得有传承的媒介。司法实践中最为熟悉的经验传承还是师徒式的“口口相传”。近年来一些法院施行的青年法官导师制即是例证。除此之外，法官们的调研作品也是传递审判经验的一个重要方式。有观点坚持，经验只能意会不能言传，认为只要是经过总结、提炼，就落入理论的范畴。其实，法官调研的过程，就是法官在规则、原理、制度等理论的指导和制约下，对审判经验总结的过程，遵守的仍然是自下而上的运作路径，属于实践理性的范畴。只不过此时的经验披上了理论的外衣，相较于“口口相传”更易于去芜存菁，有助于防范经验走向盲目，甚至误认歧途。 范愉：“诉讼调解：审判经验与法学原理”，载《中国法学》2009年第6期。美国法学家庞德将法律概况为：法律是经验基础上的理性，是理性关照下的经验。 转引自刘作翔：“经验基础上的理性，理性关照下的经验”，载《中国审判》2010年第6期。实施法律的司法审判，也应该是理性与实践相互交合的过程，从这个意义上说，调研作为理论指导下的审判经验总结，相较于师徒式的传授，有着更为重要的价值。 上面两个目的最终受益的范围局限于司法领域，法官调研还有一个溢出效应，这就是第三个目的：为法学研究做“铺路石”。当下，法学方法的研究逐渐成为理论界的一门显学，以法律规范为研究对象，被称为“站在法律之内看法律”的“规范法学”日渐式微，代之以关注中国司法实践问题的“社科法学”方法被越来越多的学者所采用，这种法学方法的优点是跳出法律的框框，“从问题出发开始自己的研究，将本土的经验上升到一般的理论”。 陈瑞华：《论法学研究方法》，北京大学出版社2009年版，第111页。但法律的问题大都发生在审判实践的场域中，而法学研究的学者们又偏偏生活在远离审判的象牙塔里，这里就存在学者开展实证调查的“进入”障碍问题。 苏力当年为写《送法下乡》时，为了解基层司法现状，用他的话说，动用了“几乎一切可能、后来看起来过于充分的关系”，才最终获得了具有“局限性的知识” 苏力：《送法下乡》，北京大学出版社2011年版，第315、319页。。由此看来，学者不是开展司法实证调研的理想主体，而法官则具备了“天时、地利与人和”。法官本人即是司法实践重要的参与者，不仅对司法程序运作的现状、存在的问题和表现出来的特征等显现的材料和数据可以“立等可取”；对于那些隐含于现象背后的原因，乃至于法官群体的内心感受等难以言说的隐性知识或信息，稍加努力，也都能较为准确的收集。因此，法官是“天然”的司法调查员，经其调研后形成的成果或者材料，可以作为学者们实证研究的基础，如果不那么周全的话，至少也能留下些发现问题的“线索”。 无意中，法官调研为法学研究起到了“铺路石”的作用。对于一直浸润在教科书和法学专著里，成长起来的法官们来说，调研也算是对学者们的一种“回馈”吧。 前言 裁判思维是法官按照法律逻辑对事实进行认定、法律适用推理、法律条文解释应用，进而对争议进行判断、裁决的一个心理加工过程。在审判过程中，无论是实体裁判还是程序裁判都要经过这一思维的通道。“法官在庭审过程中凭直觉形成裁判决定后，并不意味着等于案件的正式处理决定；因为法官内在想法，还需要理由和根据，进行逻辑推理来得出结论。并充分运用法律论证方法证明其作出的裁决的正当性和合理性”。 汪习根主编：《司法权论——当代中国司法权运行的目标模式、方法与技巧》，武汉大学出版社2006年版，第393页。因此裁判思维是法官内心对裁判结果证成的过程，虽然是无形的，却不是打不开的暗箱，通过裁判的分析说理，裁判思维是可以被发现与被检测的。 抽象的在理论层面上周旋往往使人不得其要旨。 苏力：《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第15页。裁判思维更需要在具体案例中展示，这不仅源于案例是法官业务学习的重要工具，法官学术的重要取样载体，更主要是案例工作直接反映了司法审判水平。“案例是法治的细胞”，是法治的基本单位，是法治的具体表现形式。案例不仅仅是法律文本与现实法治的链接，更是法治生活的形态。在法治建设初期，“运动式执法”“大要案”轰动效果以及典型案例的普法宣传，固然对唤醒法治意识有所作用，但毕竟不是法治的常态。日常审判中案例才是中国法治的最真实体现，司法输送正义的具体途径，直接反映出司法水平的高低与国家法治的建设情况。具体案例承载着同案同判的公正要求，反映出裁判说理的司法能力，通过案例评析解读，反映出清晰的裁判思维的脉路。其次，司法裁判中结果导向型、量刑反制定罪等思维甚嚣尘上，以结果的最大合理化为导向，权衡、比较各种裁判结果进而选择法律规则适用的逆向裁判思维，过分强调舆论与当事人的可接受度，忽视了法律规则的安定性及法律解释的通理，将裁判思维陷入了怀疑主义的立场，更需要通过具体案例显示出法官的坚守。 本书正是秉承上述宗旨，对扬州市中级人民法院2011年以后在《人民法院案例选》《人民司法》等权威刊物上发表的案例进行汇总，根据不同案件类型对应民事、执行、刑事、行政四类进行编排，在格式体例上，本院审理案件均按照裁判要旨、案号、案情、审判、评析、法律条文索引六部分进行编写，裁判要旨在于提炼案件的裁判规则、方法，反映案件的典型性和指导性意义，案号为说明案件的真实性，案情是介绍诉辩主张和法院审理查明的基本事实，审判是法院的审理过程和裁判结果，评析则是对案件判决的理由进行充分阐述，法律条文索引是判决的依据。其中评析部分注重挖掘案例的研究深度，将裁判的思维方式、审判的心路历程、判决的依据理由充分呈现出来，这也是本书所期待带给作者独特的体验所在。 美国大法官霍姆斯曾说“法律的生命始终在于经验，而非逻辑”，案例编写工作正是司法经验的总结和积累。判决是凝固的审判，经过案例编写者的精心剪辑、加工、评析，以方便法律职业共同体和社会公众对案例的学习与使用;也可以按照案例的普法价值、历史价值、理论价值、实践价值和综合价值等进行分类和研究。因此在案例体现出裁判的说理与思维的同时，也实现了法官审判经验自我积累和知识储备的自我更新，更为社会展示了裁判的智慧和法律的鲜活力量。卢梭说过，一切法律之中最重要的法律，既不是刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。因此法律的力量不仅在法典中，更重要是适用。在此，也希望本书能为中国法治建设贡献微薄之力。如有不当之处，敬请指正。