2014年中国十大宪法事例评析

宪法事例的形成，既体现了中国社会的进步，也推动了中国社会的发展。中国虽然不存在实效性的违宪审查制度，但通过这些宪法事例推进和影响了执政党的执政理念、中国人的国家观念、中国的立法基本理念和基本制度、中国的行政管理体制和行政管理制度以及中国司法制度的发展，未来也必将推动中国违宪审查制度的实效化。因为这些宪法事例是中国社会内在的宪法诉求，是宪法理念的深刻体现，是宪法影响和作用于中国社会的深刻体现，是宪法核心价值的深刻体现。这是它们广受社会各界关注的根本原因。胡锦光主编的《2014年中国十大宪法事例评析》选择了10个案例进行评述。

胡锦光，1960年1月生，男，徽州人。1983年6月、1986年6月和1998年6月毕业于中国人民大学法学院，分别获法学学士学位、法学硕士学位、法学博士学位。1986年7月至今在中国人民大学法学院任教，现任法学院副院长，教授、博士研究生导师。兼任中国人民大学MPA首席教授、公共政策研究院副院长、国家级重点学科点中国人民大学宪政与行政法治研究中心主任、中国宪法研究所所长。主要从事中国宪法学和行政法学的教学与研究工作，代表性学术成果有：《中国宪法问题研究》(独著)、《行政处罚研究》(独著)、《违宪审查比较研究》(主编)、《中国十大宪法事例评析》(主编)等，并发表学术论文170余篇。
2005年入选新世纪优秀人才支持计划；2007年获北京市教学名师奖；2008年获中宣部、司法部和中国法学会“双百活动最佳宣讲奖”。
主要社会兼职：中国宪法学研究会副会长，北京市法学会宪法学研究会副会长，香港、澳门基本法研究会副会长，教育部高校学生司暨政策法规司法律咨询顾问，国家统计局法律咨询顾问等。

事例1： 国家设立宪法日并在全国普及宪法教育――宪法实施与宪法意识的关系江登琴
一、教育部发文要求宪法日开展宪法教育
二、国家宪法日的设立及其意义
（一）回归与提升：从“法制宣传日”到“国家宪法日”
（二）形式与仪式：国家宪法日及其系列活动
三、设立国家宪法日的背后：宪法实施与宪法意识
（一）法治与宪法实施
（二）宪法实施与宪法意识
四、国家宪法日与宪法实施
（一）仪式与常态：国家宪法日的反思
（二）目的与举措：回到文件本身的评析
五、结语
事例2：“内蒙古呼格吉勒图再审案”――走向司法公正的现实路径吴家清吴月红任翔
一、“呼格吉勒图再审案”案情回顾
（一）“呼格吉勒图再审案”始末
（二）“呼格吉勒图再审案”案情问题点
（三）国内外对“呼格吉勒图再审案”的反应
二、“呼格吉勒图再审案”的宪法学视点
（一）基于人权保障的思考
（二）基于公民监督权的思考
（三）基于公、检、法三机关之间分工配合制约关系合宪性要求的思考
（四）基于审判独立的思考
（五）基于犯罪嫌疑人、被告人辩护权的思考
三、司法公正实现路径之选择：人本取向的司法改革
（一）人权至尊：司法公正的理念性构建
（二）审判独立：司法公正的制度性构建
（三）非法证据排除规则：司法公正的证据性构建
（四）正当法律程序价值：司法公正的程序性构建
（五）防范与纠错：司法公正的机制性构建
四、结语
事例3：“黄海波被收容教育案”――限制人身自由的合比例性控制刘权
一、事件始末
二、收容教育涉及的宪法问题
三、收容教育的性质争论
（一）行政处罚说
（二）行政强制说
（三）特殊措施说
（四）刑罚措施说
（五）收容教育的性质定位：违法行为矫治措施
四、收容教育的合比例性审视
（一）收容教育的目的正当性原则分析
（二）收容教育的适当性原则分析
（三）收容教育的必要性原则分析
（四）收容教育的均衡性原则分析
五、破解收容教育困境的可能路径
六、结语：迈向能保障人性尊严的宪法监督机制
事例4：周宁县人大常委会否决刑拘人大代表请求事件――人大代表人身保护权存在的问题涂四益
一、事件回溯
二、法律问题
（一）扩张的免于逮捕特权：我国关于人大代表特权的规定
（二）烦琐的拘捕许可程序
（三）不许可逮捕是终局的决定还是可以推翻的决定
（四）周宁县人大常委会的法律错误
三、法理分析
（一）人大代表特权保护程序上存在的问题
（二）人大代表应该享受什么样的特权
（三）周宁县案反映的地方人大制度的深层问题
事例5：“秦火火诽谤、寻衅滋事案”――网络言论自由的边界郑海平
一、案情概述
（一）案件基本事实
（二）法院判决
二、宪法问题之提出：以言论自由为中心
（一）作为基本权利的言论自由
（二）宪法在具体案件的审理中可能发挥的作用
三、宪法视野下的秦火火诽谤罪
（一）网络诽谤入罪的合宪性
（二）《刑法》第246条的合宪性解释
（三）秦火火诽谤罪的合宪性
四、宪法视野下的秦火火网络寻衅滋事罪
（一）网络传谣行为入罪的合宪性
（二）《刑法》第293条第1款第4项的合宪性解释
（三）秦火火寻衅滋事罪的合宪性
五、结语
事例6：全国人大常委会解释公民姓名权――对公民权利限制的比例原则检验何晓斌姜峰
一、事件回顾
二、法律问题
三、法理分析
（一）姓名权是否属于宪法权利
（二）全国人大常委会姓名权解释的正当性――比例原则
（三）余论：全国人大常委会法律解释职责应加强
事例7：“浙江女大学生就业性别歧视案”――宪法平等权与自由权的冲突及解决途径陈征
一、事件始末
二、此事件涉及的核心宪法问题
三、宪法的一般平等权条款与特别平等权条款
四、宪法的一般行为自由权条款与特别自由权条款
五、国家介入平等权与自由权冲突的必要性
六、平衡平等权与自由权冲突的具体方法
（一）个案中衡量平等权受到损害的强度
（二）个案中衡量自由权所蕴含的宪法价值
七、针对此事件的宪法学分析
八、结语
事例8：重庆失独家庭维权事件――衡平补偿的法律问题王芹王锴
一、事件始末
二、失独家庭权益的法律救济途径――国家衡平补偿
（一）失独家庭的界定及现有法律政策的公力救济
（二）衡平补偿制度内涵
（三）衡平补偿制度的理论基础
（四）衡平补偿制度在国家补偿责任体系中的地位
三、衡平补偿制度在我国的具体实施路径
（一）补偿条件
（二）补偿标准
四、对本事件的评析
（一）计生政策与失独的关系
（二）由救助走向补偿
事例9：“无锡体外受精-冷冻胚胎权属纠纷案”评析――基于美、德两国实践的比较论证冯威
一、案件事实
二、民事法院的判决
（一）宜兴市人民法院的一审判决
（二）无锡市中级人民法院的二审判决
三、案件争议点
四、美国与德国的案例、立法与学说
（一）美国
（二）德国
五、体外受精-冷冻胚胎的法律属性：三种解释路径的比较
（一）路径一：体外受精-冷冻胚胎作为潜在的人
（二）路径二：体外受精-冷冻胚胎作为一般的物
（三）路径三：体外受精-冷冻胚胎作为受特殊尊重的物
六、遗留冷冻胚胎直系亲属的利益与国家的保护义务
（一）遗留冷冻胚胎直系亲属的利益
（二）国家的保护义务
事例10：北京APEC期间车辆单双号限行――对财产权限制的合宪性审查张翔
一、事件回放
二、机动车使用作为宪法财产权的保护范围
（一）“使用”作为财产权的内容
（二）是否存在“公共设施使用权”
（三）机动车使用的“社会关联性”
三、机动车限行的性质：社会义务抑或征收
（一）财产权限制的两种类型：社会义务与征收
（二）“按尾号每周限行一天”作为财产权的社会义务
（三）“单双号限行”具有征收效果
四、机动车限行的合宪性分析
（一）法律保留与法律明确性原则
（二）比例原则
五、代结语：单双号限行常态化在何种情形下是合宪的

序论中国宪法的司法适用性与司法权能 胡锦光 司法活动的主要内容为两项，即在运用证据查明案件事实的基础上，选择最恰当的法律规范作为裁判依据作出裁判。法院在选择最恰当的法律规范时，可能涉及是否适用宪法的问题。基于中国法院在现行体制中的地位和权能，在审理案件过程中，法院能否直接适用宪法成为一个具有争议的问题。最高人民法院在关于案件审理依据上能否适用宪法的问题上，一共发布过三个文件：（1）1955年关于法院不得引用宪法作为刑事案件的审理依据的司法解释。 1955年7月30日最高人民法院研字第11298号对当时新疆省高级人民法院的请求作出批复：在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。反对者认为，这一批复只是说在宪法不宜引为论罪科刑的依据，并没有说在民事、经济和行政等判决中不可以引用宪法，也没有说在刑事诉讼中不可以适用宪法。参见王振民：“我国宪法可否进入诉讼”，载《法商研究》1999年第5期。（2）1986年关于法院审理案件时能够适用的法律依据。在此肯定式规定中并未列举宪法。 1986年10月28日最高人民法院法（研）复〔1986〕31号对江苏省高级人民法院《关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中认为，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例可以引用，而国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人大通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章不得引用，最高人民法院的意见和批复等规范性文件不宜引用。反对者认为，这一批复只罗列了各种“子法”，没有把“母法”包括进去。对人民法院是否可以引用宪法规定判案，该批复既没有肯定，也没有否定，采取了回避态度。参见王振民：“我国宪法可否进入诉讼”，载《法商研究》1999年第5期。（3）2008年向全国各级法院发布的通知。通知中明确规定，法院的判决书中不得引用宪法。学者对于最高人民法院文件的含义及能否发布这些内容，均存在极大争议。 实际上，法院在选择适用法律规范时涉及宪法的可能情形有以下四种：（1）选择适用一般法律规范作为判案依据时适用宪法；（2）选择适用宪法规范作为判断一般法律规范的依据；（3）选择适用宪法规范和法律规范共同作为判案依据；（4）直接选择适用宪法规范作为判案依据。本文依据中国法院的司法权能，分别对此四种情形下法院适用宪法的可能性进行分析。 一、选择适用一般法律规范作为判案依据时能否适用宪法 假定一般法律规范符合宪法，即一般法律规范的合宪性未存在争议时，因一般法律依宪法而制定，基于公权力的公定力原理，即立法机关通过法律后，虽面临合宪和违宪两种可能，但在违宪审查机关作出撤销该法律的决定前，假定或推定该法律是合宪的，法院当然必须适用一般法律规范作为判案依据。 中国绝大多数法律的第1条通常明确规定，“本法依据宪法而制定”。“依据宪法制定法律”的基本含义包括：（1）依据宪法的立法授权制定法律；（2）依据宪法保留和法律保留的规定制定法律；（3）依据宪法规定的立法程序制定法律；（4）依据宪法的理念、精神和基本原则制定法律；（5）依据宪法的规范内涵制定法律。 既然法律是依据宪法制定的，那么，法官在选择适用法律时，必须理解法律的内涵。而法官在理解法律的内涵时，有时就有必要从宪法层面理解法律，而不能仅从法律层面理解。否则，无法全面地、完整地、透彻地理解法律的含义，而只能机械地理解其规定。特别是在法律的含义存在分歧时，就更需要从宪法的层面上理解法律。但是，最高人民法院向全国法院系统发出通知，明确规定，法院在判决书中不得引用宪法。这一通知的直接后果可能是，法官认为没有必要学习宪法、领会宪法。因此，这一通知的消极作用是非常明显的。 案例1：上海“孟母堂案” 2005年9月，“孟母堂”在上海松江开设。记诵中国古代经典是最主要的教学方式，其教学内容包括：语文学科所读的是《易经》、《论语》等中国古代传统典籍；英语以《仲夏夜之梦》起步；数学则由外聘老师根据读经教育的观念，重组教材，编排数理课程；体育课以瑜伽、太极之类修身养性的运动为主。在“孟母堂”求学的孩子来自全国各地，除部分短期补习的外，还有一些接受全日制教育的学生。2006年7月24日，“孟母堂”被上海市教育委员会定性为违法办学而被取缔。这些孩子的监护人不服，认为自己有权利决定孩子接受何种教育以及在何处接受教育。 争议：关于上海市教育委员会的做法，存在两种截然相反的观点：一种观点认为，“孟母堂”违反了教育法律制度：（1）违反了教育收费的有关规定；（2）未获得办学许可证；（3）未按规定把子女送到经国家批准的教育机构接受义务教育；（4）“读经教育”内容和方式与《义务教育法》相关规定不符。另一种观点则认为，“孟母堂”并不违法：“孟母堂”不是办学，只是现代在家学习或在家教育的一种方式；义务教育法的“义务”首先是指国家义务，至于儿童则是享受这种义务的权利。本案中，并不是家长没有送孩子入学，而是入什么学。不入公学，是家长的权利。于家长，这属于自由选择，他人无权干涉，国家也无权干涉。家长有权利不让自己子女上公立学校而去“孟母堂”求学，政府理应尊重。 案例2：“王育诉侯波不充分履行监护权案” 北京人侯波将7岁的儿子明明（化名）留在家里进行封闭教育，并使明明在英语和阅读方面表现了超过同龄儿童的能力，甚至能够看懂古典文学和英文报纸；但侯前妻王育认为，不接受正常的学校教育对明明今后的成长不利，于是诉至石景山区人民法院要求取得明明的监护权。 法院认为，离婚后的子女抚养问题，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益，并结合父母双方的抚养能力及条件等方面予以综合考虑。本案中，明明自2004年6月至今在侯波的自行教育下，英语、汉语的阅读能力确实取得了有目共睹的、超越同龄人的成绩，并表示“以读书为乐”，这说明孩子与父亲感情关系融洽，而明明在与外界的接触中，除表示“不愿意与王育共同生活”外，其天真、快乐之行为表现与同龄儿童无异。无法证明王育关于明明身心健康受到侯波不良影响的主张成立。因此，法院对王育要求变更抚养关系的诉讼请求不予支持。 此两个案件均涉及《宪法》和《义务教育法》关于受教育的规定，因此，对作为案件裁判依据的法律规范的选择适用就不能仅从《义务教育法》上去理解，而同时必须从宪法层面上去理解。我国《宪法》规定， 《义务教育法》(1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议修订)第4条规定，凡具有中华人民共和国国籍的适龄儿童、少年，不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等，依法享有平等接受义务教育的权利，并履行接受义务教育的义务。中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。即受教育既是公民的基本权利，又是公民的基本义务。从基本权利的意义出发，公民可以接受教育，也可以不接受教育；可以接受这样的教育，也可以接受那样的教育；可以在此地接受教育，也可以在彼地接受教育。在适龄儿童及监护人向国家提出受教育的请求时，国家必须举办学校以满足其需要。但是，宪法同时规定，受教育是公民的基本义务，即每一个公民都必须接受教育。据此，国家制定了《义务教育法》。根据《义务教育法》的规定，每一个公民必须接受9年的义务教育，接受教育部规定的课程体系的教育，在每门课程中接受教育部规定的教材内容的教育，接受教育部门认可的具有教师资格的人的教育。 在上海“孟母堂案”中，参加“孟母堂”私塾学习的孩子监护人的做法符合《宪法》上规定的受教育作为基本权利的性质。但是，这些孩子在“孟母堂”学习的内容、课程体系、教师等方面违反了《宪法》规定的受教育作为公民基本义务的性质。因此，上海市教育委员会的决定符合《宪法》关于公民受教育的全面规定。 “王育诉侯波不充分履行监护权案”涉及能否在家接受教育的问题。受教育作为基本权利，在家接受教育当然可以。义务教育的基本目的是使每一个公民都能成为适应现代社会需要的现代人。因此，私立学校因是按照义务教育的基本要求实施的，故合法。但是，在家接受教育能否达到与在学校接受教育相同的效果，需要进行考察。换言之，如果在家接受教育也能达到在学校接受教育的效果，当然是可以的。这需要制定对在家接受教育的考核制度，以检验在家接受教育的实际效果。而目前我国《义务教育法》中并没有设计对在家接受教育的考核制度，这是《义务教育法》的缺陷，需要未来修改时予以完善。在《义务教育法》完善前，无法具体考核在家接受教育的效果。因此，法院应判决孩子监护人即父亲必须送被监护人到学校接受教育。 而在本案中，法院仅根据在侯波的自行教育下，英语、汉语的阅读能力确实取得了有目共睹的、超越于同龄人的成绩，孩子本人表示“以读书为乐”说明孩子与父亲感情关系融洽，而明明在与外界的接触中，除表示“不愿意与王育共同生活”外，其天真、快乐之行为表现与同龄儿童无异这些情况，即得出可以继续在家接受教育的结论。法院的这些判断是否属于司法权的范畴值得商榷。 对此判断的权力应当属于教育权的范畴，而非司法权的范畴。从最低层次上说，法官没能认识到司法权能的边界；从中层次上说，法官没能理解国家实行义务教育的本质特性，进而没能理解义务教育的基本内容；从最高层次上说，法官没能理解《宪法》关于公民受教育规定的两个方面的基本性质，特别是受教育作为公民基本义务的性质。如果法院在审理本案过程中，能够直接引用《宪法》关于公民受教育的基本权利和基本义务两个属性的规定，并且进行适当分析，再结合《义务教育法》的规定，本案的判决即不是现在的状况。 我认为，在此种情形下，法院在判决书中应直接引用《宪法》关于公民受教育的权利和义务的规定，以理解受教育作为基本权利和基本义务的基本含义，同时，以理解《义务教育法》关于义务教育的基本含义。同时，法院判案的直接规范依据仍然是法律规范而非宪法规范。 案例3：广州市黄埔区某工厂规定，禁止员工外宿，并为员工提供宿舍。某员工违反该规定外宿，从住地到工厂途中，遇车祸受伤，要求作工伤处理。遭厂方拒绝而引发诉讼。厂方认为，已明确规定不允许员工外宿且为员工提供了宿舍，而该员工违反规定自行外宿，应自己承担责任，而不应由工厂负责。本案的核心问题是，工厂关于禁止员工外宿的规定是否有效？黄埔区法院在判决中认为，厂方规定禁止员工外宿，违反了宪法关于公民人身自由不受侵犯的规定，因此无效，应按照工伤处理。但也有观点认为，在本案中，法院适用宪法的规定作出判决是错误的。 我国《宪法》第37条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。依据这一规定，在中国，只有人民检察院批准或决定或者人民法院决定，并由公安机关（包括国家安全机关）执行，否则不受逮捕。同时，2000年由全国人大制定的《立法法》第8~9条将限制人身自由列入法律保留的范畴。即只有全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的非基本法律才有权规定在何种情形下需要限制公民的人身自由，除此之外的其他国家机关不得作出限制公民人身自由的规定。社会组织包括企业组织和事业组织不得作出限制公民人身自由的规定，亦属当然之列。 依据《宪法》的规定，中国在法律层面上规定了限制人身自由的情形，包括作为刑事上的刑罚制度、作为刑事上的强制措施、作为行政处罚上的拘留和作为行政强制上的措施等。这些规定都是从正面意义上规定何种国家机关可以在何种情形下限制公民的人身自由，而没有作出反面的列举式排除规定，只是在刑法上设定了非法拘禁罪。在本案中，厂方并未对员工实施非法拘禁的行为，因而无法适用非法拘禁罪。本案的争议是在上班途中发生交通事故能否适用工伤。而争议的焦点是厂方关于禁止员工外宿的规定是否有效。对这一规定的合法性进行判断可以说是法院解决该案件争议的先决问题。 法院在作出判断时，如前所述，法律层面上并没有直接的禁止性规定，因此，缺乏法律上判断的直接依据。在此情形下，法院只能依据宪法上关于公民人身自由保护的条款，以阐明人身自由的价值、对人身自由限制的目的、限制人身自由的法律保留原则等，分析判断厂方作出的禁止员工外宿规定的合法性。可以设想，法院如果不引用宪法上关于人身自由保护的规定作为判断厂方规定的合法性依据，在法律层面上又无法找到相应直接的、正面的依据，即不可能在案件审理过程中解决这一先决问题，也就无法对是否属于工伤这一案件争议作出判决。 二、选择适用宪法规范作为判断一般法律规范的依据时能否适用宪法 法院在选择适用法律规范作为裁判依据时，案件当事人或者法院认为，该法律规范与宪法可能相抵触，即无法直接依据受到质疑或者挑战的法律规范作为裁判的依据，而必须先依据宪法审查判断法律规范的合宪性，再依据这一判断结论对案件作出裁判。换言之，在此种情形下，法律规范的合宪性已成为对案件争议作出裁判的先决问题，如果不首先解决这一先决问题，直接依据受到质疑或者挑战的法律规范对具体案件作出裁判，则司法功能并没有彻底完成。 案例1：“北京大学博士学位案” 北京大学学位评定委员会作出不批准授予博士研究生刘燕文博士学位的决定，北京大学据此作出不颁发博士毕业证书的决定。刘燕文不服向法院提起诉讼。根据1980年全国人大常委会制定的《学位条例》的规定，获得博士学位的程序包括：（1）在博士学习期限过半时参加综合考试，成绩必须及格；（2）论文写作完成后由导师推荐；（3）论文由同行进行评议；（4）通过论文答辩，建议授予学位；（5）系学位评定委员会批准；（6）校学位评定委员会批准。刘燕文通过了前五项程序，但未通过第六项程序，即北京大学学位评定委员会未予批准。北京大学学位评定委员会由21名委员组成，该21名委员来自北京大学的不同学科，来自刘燕文攻读博士学位的学科的委员为一名。 在诉讼中，原告一方认为，前五个程序中都认定其博士论文已达到博士学位水平，认定者均为本学科的教授，即是能够读懂其论文的“内行”；北京大学学位评定委员会委员只有一人为本学科教授，绝大多数委员为读不懂其论文的“外行”。根据《学位条例》的规定，“内行”只具有建议权而没有决定权，而“外行”却具有批准权。这一学位授予体制违反了宪法，故要求对《学位条例》规定的学位授予体制的合宪性进行审查。 在本案中，《学位条例》规定的学位授予体制的合宪性受到质疑，如果不对其进行审查，直接依据存在争议的《学位条例》作出裁判，则该纠纷即无法得到彻底解决。 案例2：“周香华案” 生于1949年10月的周香华退休前任建设银行平顶山分行出纳部副经理。2005年1月，建设银行平顶山分行以周香华已达到法定退休年龄为由，通知其办理退休手续。周香华认为自己应与男职工同龄退休，单位要求自己55周岁退休的决定与我国宪法和法律的有关规定相抵触，应予以撤销，遂提起劳动仲裁，后于2005年10月28日向湛河区法院递交了民事起诉状。法院审理认为，周香华对已满55岁且参加工作年限满10年并无争议，依照国务院《关于安置老弱病残干部的暂行办法》的规定，符合办理退休手续的条件，被告建设银行平顶山分行以此为据为其申报退休的决定符合现行国家政策和法规，并无不当。周香华认为被告为其办理退休手续的决定违背了宪法关于男女平等的原则，要求予以撤销的理由无法律依据，法院不予支持。 我国《宪法》规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等；《宪法》还特别规定，男女平等。国务院《关于安置老弱病残干部的暂行办法》规定，男性60岁退休，女性55岁退休。在退休年龄上的差别规定是否违反了宪法规定，成为本案争议的焦点问题和先决问题，有权机关必须首先就男女退休不同龄的规定是否符合宪法作出判断，才能对本案中的退休决定是否合法作出判决。 可见，法院在审理案件过程中有可能遇到选择适用的作为裁判依据的法律规范是否合宪的争议。但是，法院在审理案件过程中可能遇到需要对裁判依据的合宪性进行审查的情形，不等于法院必然有权依据宪法对裁判依据的合宪性进行审查判断。法院依据宪法对裁判依据的合宪性进行附带性审查判断，从各国制度来看，需要具备以下两个基本条件。 （一）释宪权 宪法由一系列基本原则和基本规范组成，因此，相对法律规范而言比较抽象。若要以这些比较抽象的宪法基本原则和宪法规范去判断法律规范是否违宪，则必须进行解释。换言之，审查判断法律规范是否违宪的机关必须以具有宪法解释权为前提。从法解释学的意义上说，在适用宪法时，其解释的必要性、空间比法律规范大得多。如果说法学主要是法解释学，那么宪法学更是如此。 我国《宪法》明确规定，全国人大常委会有权解释宪法。宪法虽然没有明确规定全国人大具有宪法解释权，但宪法学界通说认为，依据我国宪法关于“全国人大有权改变全国人大常委会不适当的决定、决议”的规定，可以推定全国人大也具有宪法解释权。质言之，在中国，具有宪法解释权的机关仅为全国人大和全国人大常委会。可见，依据中国宪法的规定，法院包括最高人民法院并不具有宪法解释权。 （二）先例约束原则 中国属于大陆法系国家，在法院的审判制度上并不存在“先例约束原则”。即上级法院的裁判并不能成为下级法院作出裁判时的依据，或者说，下级法院在作出裁判时并不必须直接依据上级法院的类似裁判作为裁判依据。换言之，因缺乏先例约束原则，上级法院的裁判并不能成为判例而具有一般性的法律效力。上级法院的裁判对下级法院作出裁判时只具有参考或者指导意义。 在这一制度背景下，如果中国法院像实行附带性违宪审查的国家那样，在审理案件时，直接依据宪法审查判断作为案件审理依据的法律规范是否符合宪法，就面临着此法院认为某法律违反宪法进而拒绝适用，而彼法院认为同一法律符合宪法进而予以适用的局面，如此，便无法保证法律效力的统一性和宪法秩序的统一性。 欧洲国家中的意大利等曾经模仿美国实行附带性的司法审查制度，但因不具有基本条件，最后不得不选择采用德国模式。 因缺乏上述两个基本条件，我国法院在审理案件过程中，不具有直接依据宪法审查判断作为案件审理依据的法律规范是否符合宪法的权力，即在中国法院的司法权能中，不包含违宪审查权。 因此，中国宪法与欧洲大陆法系国家持着有相同理念，根据中国的具体情况，设计了另外一套违宪审查制度。根据我国《宪法》的规定，全国人大和全国人大常委会行使违宪审查权，有权对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、授权法规、司法解释等的合宪性进行审查。依据2000年全国人大制定的《立法法》第90条的规定，法院在审理案件过程中如果认为这些法律文件有违反宪法的嫌疑，有权向全国人大常委会提出审查请求或者建议。即法院有对这些法律文件是否合宪提出质疑的权力，但没有审查的权力。在上述案件审理过程中，法院应当依据《立法法》的规定，就案件裁判依据的法律文件的合宪性提请全国人大常委会进行审查，然后再依据全国人大或者全国人大常委会的审查结论对审理的具体案件作出裁判。如此，在案件的审理依据上才能做到正确、准确地适用法律，也才能真正完成司法功能。 令人遗憾的是，迄今为止，中国的法院虽然在审理案件过程中遇到此类问题，但并未向全国全国人大常委会提出审查请求或者建议，在裁判依据存在争议的背景下，仍然作出法律裁判，致使其无法实际上彻底完成司法功能，也使宪法没有能够得到彻底实施。 三、选择适用宪法规范和法律规范共同作为判案依据 法院在审理某些案件的过程中，虽已存在明确的法律规范，但可能考虑到法律规范不足以作为充分的裁判依据，同时引用宪法规范进行补强，即将宪法规范和法律规范同时作为裁判依据进行适用。在名誉权案件和继承权案件中，这种做法比较常见。有的学者也持同样的观点，认为在具体案件中直接引用宪法规范作为裁判依据，可以强化宪法的权威，提高公民的宪法意识。 案例1：“龙建康诉中州建筑公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案” 云南省永胜县人民法院认为，我国《宪法》第42条第4款规定：“国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”《劳动法》第4条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。被告中州建筑公司是经国家批准有资格承包建设工程的企业，在用人时应承担《宪法》和《劳动法》规定的提供劳动保护，对劳动者进行劳动就业训练等义务。中州建筑公司通过签订《建设工程承包合同》，向被告永胜县交通局承包了过境线工程。作为该工程的直接承包者和《劳动法》规定的用人单位，中州建筑公司在将该工程转交给被告姜建国具体负责施工后，没有履行《宪法》和《劳动法》规定的上述义务，也未对姜建国的工作情况进行监督管理，因而引起工伤事故发生。对此，中州建筑公司应承担民事责任。中州建筑公司在与被告姜建国签订的内部承包合同中约定，“如发生一切大小工伤事故，应由姜建国负全部责任”，将只有企业才能承担的风险转给实力有限的自然人承担。该约定损害了劳动者合法权益，违反了《宪法》和《劳动法》的规定，是无效约定，不受法律保护。 案例2：“刘明诉铁道部第20工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案” 四川省眉山县人民法院认为，我国《宪法》第42条第2款规定：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”《劳动法》第3条规定，劳动者有“获得劳动安全卫生保护的权利。”第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”被告罗友敏作为工程承包人和雇主，依法对民工的劳动保护承担责任。被告第八工程公司在与被告罗友敏签订的承包合同中约定“施工中一切发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责”，把只有企业才能承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，该条款损害了劳动者的合法权益，违反了我国《宪法》和《劳动法》的前述规定。 上述两例法院裁判中，既不是以宪法规定理解法律规范的内涵，也不是以宪法规定判断法律规范是否违反宪法，而是将宪法规范与法律规范同时并用作为裁判的依据。 我认为，法院的这一适用是不恰当的：第一，法院对宪法的适用是一种实体性适用，而如前所述，根据《宪法》规定，中国的法院对《宪法》没有解释权。就上述两个案件而言，《宪法》规定的基本内涵是什么，如果不作解释，难以成为案件裁判的直接依据。第二，混淆了宪法的功能与法律的功能。宪法的基本功能是针对国家权力，由其赋予国家权力、保障国家权力有效运行及控制国家权力，而并不是针对公民个人。宪法通过其基本功能达到保障人权的目的。其中，包括赋予立法权、保障立法权及控制立法权，达到保障人权的目的。宪法一方面赋予立法机关以立法权；另一方面保障立法权有效行使。其更重要的意义在于防止立法权滥用而侵犯人权。而法律的基本功能在于调整基本的社会关系，平衡社会不同利益主体间的利益关系，以作为社会主体的行为界限。换言之，宪法是法律的“法律”，法律是社会成员的具体的行为规范。第三，混淆了宪法与法律在效力上的位阶之分。宪法的效力高于法律，而如果两者同时并用，将宪法的效力等同于法律，或者将法律的效力等同于宪法，都是不妥当的。 四、直接适用宪法规范作为判案依据 实践中可能存在这样一种情况，即宪法中有明确规定，而法律并没有明确的具体化规定，在发生纠纷后，在法律层面上无法找到明确的裁判依据，那么，法院能否直接依据宪法的规定作出裁判？ 案例：“王春立等诉北京民族饭店案” 王春立等16人原系北京民族饭店员工。1998年下半年，北京市西城区人大代表换届。10月，北京民族饭店作为一个选区公布的选民名单中确定了该16名员工的选民资格。后因该16名员工与北京民族饭店的劳动合同届满，双方解除了劳动关系，该16名员工离开了北京民族饭店。北京民族饭店没有通知这些应在原单位选举的员工参加选举，也没有发给他们选民证，致使该16名员工未能参加选举。为此，王春立等16人向北京市西城区法院起诉，状告北京民族饭店侵犯其选举权，要求判令被告依法承担法律责任，并赔偿经济损失200万元。 西城区法院经审查认为，原告王春立等16人关于被告北京民族饭店对其未能参加选举承担法律责任并赔偿经济损失的请求，依法不属法院受案范围。对王春立等人的起诉，不予受理。王春立等其中的15人不服一审裁定，向北京市第一中级法院提起上诉，请求撤销原裁定，予以受理。法院经审查认为，原审法院不予受理的裁定正确：驳回上诉，维持原裁定。 这一案件涉及公民的选举权保障问题。我国《宪法》规定，年满18周岁的中华人民共和国公民除被法院依法剥夺政治权利的以外，都有选举权和被选举权。依据《宪法》的规定，全国人大制定了选举法。在选举法中规定，对于破坏选举的行为，如果达到了违法和犯罪的，可以追究行政处罚责任和刑事责任；对于选举诉讼，《选举法》只规定了选民名单案件。相应地，《民事诉讼法》规定了选民名单案件的审查程序。但是，选举法及民事诉讼法没有规定选举权及被选举权在受到其他侵害时的救济途径和方式。本案即属于选举权受到其他侵害的情形。本案的两难在于，如果法院不能直接把《宪法》作为裁判案件的依据，在《选举法》及《民事诉讼法》层面上找不到相应的受理和审理依据，选民的选举权虽在宪法上作出了规定但法律层面上若没有作出规定，其在受到侵害时即无法获得司法救济；如果法院直接依据宪法的规定作为案件的裁判依据，则法院又不具备适用的基本条件。 上述案件涉及法院或者缺乏法律层面的裁判依据或者法律层面的裁判依据不明确。在法律层面缺乏裁判依据时，法院能否直接依据宪法作出裁判，本文前述已作出了阐述，因中国法院没有宪法解释权及缺乏“先例约束原则”，实际上法院无法直接依据宪法作出裁判，为当事人提供宪法救济。在此种情况下，当事人只能在穷尽法律救济或者在缺乏法律救济的前提下，直接请求具有宪法救济权的全国人大或者全国人大常委会提供救济。而在法律层面缺乏明确的裁判依据时，法院应当最大限度地通过解释法律，为当事人提供法律救济。只有在即使最宽泛地解释法律仍然无法为当事人提供法律救济的前提下，才能由当事人直接向全国人大或者全国人大常委会寻求宪法救济。 综上所述，宪法在司法过程中并不是简单的可以适用或不可以适用的问题，需要基于不同国家司法机关具有的司法权能依据不同情况予以确定。