民事诉讼法学

《民事诉讼法学（第三版）》以西北政法大学校级很好课程“民事诉讼法学教学大纲”为依据，在内容上，吸收了近年来民事诉讼法学理论研究的成果，并对民事诉讼实践经验和民事司法改革的成果进行了梳理和总结。 全书用二十二章的篇幅系统地阐述了民事诉讼法学的相关理论，全书简要而全面。本书不但适用法学本科生系统学习民事诉讼法，也适用于法学研究生、法学研究者做进一步研习之用。

董少谋，教授、硕士生导师，西北政法大学民事司法改革研究所所长，民商法学院民事诉讼法教研室主任。主要社会兼职有：中国法学会民事诉讼法学研究会常务理事、中国行为法学会执行行为研究会常务理事、陕西省法学会民事诉讼法学研究会会长、陕西省法学会仲裁法学研究会副会长、西安仲裁委员会仲裁员、西安市中级人民法院专家咨询委员会委员。主编或著有《民事诉讼法学》（中国政法大学出版社2007年版）、《中国民事诉讼法学》（厦门大学出版社2007年版）、《民事强制执行法》（中国政法大学出版社2008年版）、《港澳台民事诉讼法论要》（厦门大学出版社2008年版）、《民事强制执行法论纲——理论与制度的深层分析》（厦门大学出版社2009年版）、《民事诉讼法学》（法律出版社2011年版）、《民事强制执行法学》（法律出版社2011年版）等，曾先后在《中国法学》、《中国诉讼法判解》、《中国律师》、《东吴法学》、《西部法学》、《法学杂志》等刊物上发表民事诉讼法专业论文五十余篇。主要研究方向：民事司法改革、民事诉讼基本理论、民事强制执行法。

第一编总论
第一章民事纠纷及多元解决途径
第一节民事纠纷
第二节民事纠纷的解决途径
第二章民事诉讼目的和价值论
第一节民事诉讼目的论
第二节程序价值论
第三章诉讼请求论
第一节诉权论
第二节诉讼标的论
第三节既判力论
第四节诉讼请求：诉的核心要素
第四章民事诉讼法的基本原则
第一节基本原则概述
第二节诉讼当事人平等原则
第三节辩论原则
第四节诚实信用原则
第五节处分原则
第六节检察监督原则
第五章民事审判的基本制度
第一节合议制度
第二节陪审制度
第三节回避制度
第四节公开审判制度
第五节两审终审制度
第六节审判委员会制度
第六章管辖
第一节管辖概述
第二节级别管辖
第三节地域管辖
第四节职权管辖
第五节管辖权异议
第七章期间、送达
第一节期间
第二节送达
第八章保全和先予执行
第一节保全制度
第二节先予执行
第九章对妨害民事诉讼的强制措施
第一节强制措施概述
第二节妨害民事诉讼行为的构成和种类
第三节强制措施的种类和适用
第十章诉讼当事人
第一节当事人概述
第二节当事人能力与诉讼能力
第三节当事人的诉讼权利与义务
第四节当事人适格
第五节诉讼承担人
第六节当事人的基本结构
第七节共同诉讼人
第八节诉讼代表人
第九节诉讼中的第三人
第十一章诉讼代理人
第一节诉讼代理人概述
第二节法定诉讼代理人
第三节委托诉讼代理人
第十二章民事诉讼证明
第一节证据的概念及特征
第二节证据的种类与分类
第三节证据规则
第四节诉讼证明的基本问题
第五节证明对象
第六节证明责任
第七节证明标准
第八节证明过程
第十三章法院调解
第一节法院调解概述
第二节法院调解的原则
第三节法院调解的程序
第四节法院调解的效力
第十四章民事裁判
第一节民事判决
第二节民事裁定
第三节民事决定
第二编通常诉讼程序
第十五章民事之诉
第一节诉的概念与特征
第二节诉的要素
第三节诉的种类
第四节诉的合并与分离
第五节反诉
第十六章普通程序
第一节普通程序的概念与特征
第二节起诉与受理
第三节审理前的准备
第四节开庭审理
第五节特殊情况的处理
第六节民事公益诉讼
第十七章简易程序
第一节简易程序的概念和适用范围
第二节简易程序和普通程序的确定和转换
第三节简易程序的适用
第四节简易程序中的小额诉讼
第十八章第二审程序
第一节第二审程序概述
第二节上诉的提起和受理
第三节上诉案件的审理
第四节上诉案件的裁判
第三编非常救济程序
第十九章再审程序
第一节再审程序概述
第二节再审的启动
第三节再审案件的审理和裁判
第二十章案外第三人撤销诉讼程序
第一节案外第三人的救济制度
第二节案外第三人撤销诉讼的要件
第三节案外第三人撤销诉讼的适用程序
第四编非讼程序
第二十一章特别程序
第一节特别程序的特征和适用范围
第二节选民资格案件
第三节宣告公民失踪案件
第四节宣告公民死亡案件
第五节认定公民无行为能力或者限制行为能力的案件
第六节认定财产无主案件
第七节许可执行调解协议案件
第八节许可执行担保物程序
第二十二章督促程序
第一节督促程序概述
第二节支付令的申请和审查
第三节对支付令的异议
第四节督促程序的终结
第二十三章公示催告程序
第一节公示催告程序概述
第二节公示催告申请的提起和受理
第三节公示催告案件的审理
第二十四章执行程序总论
第一节民事强制执行概述
第二节执行依据
第三节执行当事人
第四节执行标的
第五节执行管辖
第六节执行的实施
第七节执行竞合与参与分配
第八节执行救济
第二十五章执行程序分论
第一节金钱请求权的执行
第二节物的交付请求权的执行
第三节对行为请求权的执行
第五编涉外民事诉讼程序
第二十六章涉外民事诉讼程序总论
第一节涉外民事诉讼概述
第二节涉外民事诉讼的一般原则
第二十七章涉外民事诉讼程序分论
第一节涉外民事诉讼的管辖
第二节涉外民事诉讼的送达和期间
第三节涉外仲裁
第四节司法协助

前言——如何学习民事诉讼法我国台湾著名民法学者王泽鉴在其《法律思维与民法实例》“自序”中指出，“法学乃实用之学，旨在处理实际问题”。民事诉讼法是一门专业性、实践性很强的学科，在整个法学体系中占有举足轻重的地位。有不少学者认为，民事诉讼法与民事实体法如同车之两轮，缺一不可，共同构成民事法学。我国台湾著名民事诉讼法学者邱联恭教授在《口述民事诉讼法讲义》中提出，学习民事诉讼法学的基本学养与心态：一是要从民事诉讼法的功能看宪法上的诉讼权、自由权、财产权、平等权、生存权等权利如何实现；二是要留意实体法上的权利如何透过民事诉讼法来加以实现；三是要了解民事诉讼制度的目的是什么；四是要留意民事诉讼法上各种各样的基本要求；五是通过民事诉讼理论去影响民事审判。理解和掌握民事诉讼法是每个法科学生系统掌握法学基础知识必不可少的。民事诉讼法具有知识体系性强、条理清晰的特点，因此，应从四个方面掌握其整个学科知识体系：一、现行民事诉讼法的体系结构就程序而言，可分两大部分：审判程序和执行程序。（一）审判程序审判程序是确认民事权利义务关系的程序。审判程序依其所解决的民事案件的性质又分为两类：1诉讼程序（1）普通程序，是整个民事审判程序中最完整的一种程序，《民事诉讼法》对从当事人起诉到法院作出判决的全过程都作了详细的规定，集中展示了基本诉讼程序的全貌。因此，它在整个民事审判程序中起着通则的作用。也就是说，其他程序设有特别规定的，也要适用普通程序。基于此，领会、掌握普通程序是打开民事审判程序的钥匙。（2）简易程序，是专为解决简单的民事纠纷而设置的一种节约诉讼成本的程序。这些纠纷往往是诉讼标的额比较小，事实清楚，权利义务关系明确，当事人间的争议较小。（3）上诉程序，也称第二审程序。上诉程序的设置，一方面可以督促一审法官认真履行职责，另一方面也赋予了当事人更加充分地保护自己的合法权益的机会。我国民事诉讼法确立的上诉程序，不是一审的简单重复，而是一审程序的继续和发展。（4）再审程序（也称审判监督程序），是对确有错误的发生法律效力的判决、裁定依法重新审理的一种“事后救济”程序。一般而言，一国法治水平越高，司法越公正，司法权威性越高，所需要设置的司法救济程序的层次就越少。再审程序是与我国的法治状况相适应的，就目前而言，它是不可缺少的。另外，在诉讼中常附随有各种程序，如申请指定管辖、申请回避、申请证据保全等，均是由诉讼程序所滋生的各种附随程式。2非讼程序我国现行民事诉讼法中没有使用“非讼程序”一语，仅有“特别程序”一章。而“特别程序”又不能包容诉讼程序之外的其他民事程序。因而，就有必要从理论上对特别程序及其他诉讼程序之外的民事程序进行归纳，不至于产生逻辑上的混乱。而“非讼程序”一语是最确切的概括。（1）特别程序。其一，选民资格案件：该类案件从性质上讲，既不属于制裁破坏选举的刑事诉讼，也不属于行政诉讼的范围，更不属于“民事”。之所以交给民事诉讼法，是立法政策选择的结果。其二，宣告失踪、宣告死亡案件：《民法通则》上有“宣告失踪和宣告死亡”，实体法有了这个规定，程序法就要加以保障和付诸实践。其三，认定公民无民事行为能力案件。其四，认定公民限制民事行为能力案件。其五，司法确认案件。其六，实现担保物权案件。（2）督促程序。（3）公示催告程序。值得指出的是，我国现行《民事诉讼法》中在特别程序（第十五章）与督促程序（第十七章）及公示催告程序（第十八章）之间，夹杂着规定了一个审判监督程序（第十六章），从形式上讲，似乎立法者有意认为审判监督程序也属于非讼程序。但是，从对非讼程序的分析来看，审判监督程序在性质上根本不属于非讼程序的范畴，而应是诉讼程序这个标题下的内容和组成部分。（二）执行程序执行程序是实现民事权利义务关系的程序。从世界范围来看，民事执行程序在立法上有三种体例：（1）将执行程序列在《民事诉讼法》中作为独立的一编，如德国、法国。（2）将民事执行程序作为独立的法典来立法，或称《民事执行法》，或称《强制执行法》，如奥地利、比利时、我国的中华民国时期和现在的台湾地区。日本1979年修订民事诉讼法时，也将原来作为第六编的执行编从民事诉讼法中分出来，与拍卖法合并，单独制定了《民事执行法》，共有198条。（3）将执行程序编入破产法中，如瑞士、土耳其。或将执行程序分别编列于不同的法典中，如美国将执行程序的有关规定分别列入公司重整、破产及衡平法中，意大利将执行程序编列于民法和民事诉讼法中。一般来说，从立法技术和实际效果看，前两种立法体例较为科学，为较多国家所采用。我国在民事执行程序的立法上历来将其作为民事诉讼法中的一编。试行民事诉讼法如此，现行民事诉讼法也如此。这与德、法等典型大陆法系国家的做法一致。二、以诉讼请求为轴线重新构建民事诉讼理论体系据考察，“综观世界各国（地区）的民事诉讼立法情况，诉讼请求、诉讼目标、诉讼旨意、诉的声明都是在起诉的构成条件中使用的；而诉讼标的（诉的标的）通常是作为一个理论上的概念在民事诉讼中使用的”。程春华：《论民事诉讼中诉讼标的与诉讼请求之关系》，载《法律适用》2013年第9期。我国诉讼标的和诉讼请求概念在理论和立法上含糊，使实务部门无所适从。《民事诉讼法解释》第247条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（1）后诉与前诉的当事人相同；（2）后诉与前诉的诉讼标的相同；（3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。该条款首次规定识别和判断重复诉讼的标准。在判断重复诉讼上必须同时符合上述三个要件，才能构成重复诉讼，缺少当事人、诉讼标的或诉讼请求的任何一个要件，都不能构成重复诉讼。但在识别重复诉讼上，应采递进式方法，即首先判断后诉与前诉的当事人是否相同，如后诉与前诉的当事人不相同，则不属重复诉讼，如后诉与前诉的当事人相同，此时则要考量后诉与前诉的诉讼标的是否相同；如后诉与前诉的诉讼标的不相同，则不属重复诉讼，如后诉与前诉的诉讼标的相同，也不能一概而论属于重复诉讼，而要再结合当事人的具体诉讼请求慎重考量分析；即使针对的是同一诉讼标的，当事人后诉与前诉的两次起诉之具体诉讼请求相互不能涵盖，也不属于重复诉讼，即判断后诉与前诉的诉讼请求是否相同，或者后诉的诉讼请求是否实质上要否定前诉裁判结果。也就是说，当满足第一个要件后再考量第二个要件，当满足第二个要件后再考量第三个要件。第三个诉讼请求要件，是最终的要件，也是最后的底线。基于此，我们认为，民事诉讼应以诉讼请求为轴线。对于一审的审理范围，民事诉讼法没有直接规定。尽管诉状的要素中有“诉讼请求”，但由于在诉的要素中，通说认为包括诉讼标的而非诉讼请求，故一审的审理范围并不十分明确和确定。《民事诉讼法解释》第225条规定，根据案件具体情况，庭前会议可以包括下列内容：（1）明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见；（2）审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求……。《民事诉讼法解释》第226条规定，人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。《民事诉讼法解释》第232条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。故，一审的审理范围也是诉讼请求。因对于二审的审理范围，《民事诉讼法》第168条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《民事诉讼法解释》第323条，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。由此可见，二审原则上限制在一审诉讼请求和审理范围内。对于再审的审理范围，《民事诉讼法》没有专门规定。《民事诉讼法解释》第405条规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。三、依托民事实体法，但又要脱离民事实体法1应该紧紧围绕民事实体法。脱离民事实体法研究民事诉讼法是没有出路的。民事诉讼法学的独立价值并非指能够脱离民事实体法而进行研究，民事诉讼法作为保障实现民事权利的法律，应与规定民事实体权利的民法紧密结合。离开民事实体法而研究民事诉讼法，将导致民事诉讼理论无法对民事诉讼活动起到指导作用，对许多诉讼现象无法作出与民事实体法相一致的解释。民事诉讼是实体法与程序法共同作用的“场”。只有把民事实体法知识掌握好，才可能对民事诉讼法的制度和程序规定很好地把握和运用。从民事诉讼法及相关的司法解释来看，其所涉及的主要的法律部门有：民法、合同法、物权法、婚姻法、收养法、继承法、知识产权法、担保法等。例如，举证责任倒置的规定要结合《民法通则》对特别侵权行为的规定条款、侵权行为的规则来学习、掌握和运用。比如，在原告起诉主张侵权损害赔偿的案件中，就要去看《民法通则》第106条规定的要件（违法行为、损害事实、因果关系、主观过错四要件）是否具备。当法官下判决时，须先看民法规定的责任构成要件是什么，也就是说，法官要依据民事实体法规定下判。而作出判决的过程（包括证据调查、法庭辩论），实际上就是要查明侵权损害赔偿的四要件事实存在与否，这就是审理。2审判程序的单一性与实体法规制对象的多样性。民法有总则、债、物权、亲属、继承等，这些规制的对象相互之间并不完全发生关联性，有些是独立规定的（如《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《继承法》、《婚姻法》等）。因此学习民事实体法可以一部分一部分地学习，即用积累的办法去获得知识。但是，民事诉讼法规制的对象是单一的审判程序（执行程序如上所述，应从民事诉讼法中独立出来），不能只学习一部分规定，要作整体的了解。如一个案件首先是谁与谁发生纠纷（即谁是当事人）、在哪个法院诉讼（即管辖法院）、什么纠纷（涉及诉讼标的）、有什么证据（即证据制度）等等，所有这些在一个案件中都必须涉及，如果只了解管辖规定，没有办法处理一个案件，这是学习民事诉讼法与民事实体法非常不同的地方。3民事诉讼处理的对象事实是动态的和不明确的，而民事实体法研究的对象事实是静态的和明确的。比如，侵权损害赔偿案件，民事实体法研究的对象事实是有无损害赔偿义务、有无过错，如具备四要件则必须赔偿等。而民事诉讼处理的对象事实是谁是确定的当事人、究竟发生在什么地方、有无损害事实、有无过错等，都是动态和不明确的，须要通过审理去查明。诉讼的过程从某种意义上讲，是发现真实的过程，即通过审理将“不明确”的事实明确固定下来，至于适用民事实体法则是一个很简单的问题。四、理论与立法及司法解释相结合1在学习研究民事诉讼法时，要对民事诉讼基本理论进行宏观的分析。民事诉讼的基本理论，是两大法系国家和地区迄今为止揭示、掌握民事诉讼活动内在规律的认识结晶与系统总结，它是我们借以科学指导民事诉讼立法、理性评判民事诉讼实践的基础。因此，就民事诉讼理论的学习研究而言，其意义也就在于全面掌握最新、通说、司法所采的基本理论。同时，要适时摒弃过时学说，特别是由于民事诉讼理论相对难懂，而且在许多问题上众说纷纭，尚无定论，更要区分主流和非主流学说。2对具体制度进行建构。要熟悉《民事诉讼法》条文，将最高人民法院《民事诉讼法解释》、《证据规定》等司法解释融入《民事诉讼法》的条文中进行学习。《民事诉讼法》是基本法，而司法解释是根据司法实践的需要，由最高人民法院对民事诉讼法中未规定的内容或者规定过于笼统、不易操作的内容进行的细化，因此，必须确立一种观念，即立足于民事诉讼法，结合司法解释中的相关规定，而不能将民事诉讼法及司法解释看作各自独立的法律文件。这样，不仅可以集中而系统地掌握关于某一具体诉讼程序制度的全部法律规定，不会使关于该具体程序制度的相关规定被肢解，而且还可以在综合掌握及分析法律规定的情况下，理解该具体程序制度的内涵，以便于在理解的前提下融会贯通掌握民事诉讼法中的重要制度。3加强实践，注重理论联系实际。由于民事诉讼法是一门专业性、实践性很强的学科，因此，我们在啃书本的时候，应该注意一下司法实践活动。例如，到法院去进行民事审判的旁听，了解司法实践中的具体审判程序，不但能够提升我们的学习兴趣，同时也能加强我们对书本知识的掌握。再如，我们可以在课余时进行一些组织模拟法庭的活动，通过模拟法庭的审判，也能够加强我们对审判程序的掌握。