刑罚代价论

《刑罚代价论》由茅仲华编著。
《刑罚代价论》内容简介：
刑罚是作为犯罪的对应物而产生的，是社会对于犯罪的反应。在相当长的历史时期内，人们一直崇尚刑罚，刑罚被视为是对付犯罪的唯一手段。自贝卡利亚以来，刑罚问题逐渐受到社会重视，学者对刑罚的根据、刑罚的功效和刑罚的目的等核心问题进行了深邃的研究。“刑罚如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”，因为刑罚有其局限性和消极作用，国家创制、适用和执行刑罚都要付出代价。刑罚的代价直接决定着刑罚的效果。本书从代价论的视角，重点研究刑罚的限度、刑罚的效益和刑罚代价的调控。
刑罚的正当性（the Justification of Punishment）规定着刑罚如何存在与运用，这就是刑罚的哲学根基。报应论（Retribufion）与功利论（Utility）世代对垒，形成刑罚理论的两大支柱。从刑罚根据溯源，刑罚权源于国家的产生。刑罚从严酷走向轻缓，但对犯罪人的剥夺性痛苦的本质没有改变。从等量报应、等价报应，到该当（Deseit，Deservedness）理论；从一般预防、特殊预防，到忠诚理论。报应论与功利论从排拒走向融合，不论是应然还是实然，以预防为基础的综合理论已成为我国刑罚的目的选择。
社会的发展进步伴随着代价，代价具有必然性、两重性和可控性。代价可划分为必然性代价和人为性代价。掌握代价的度、把代价限制在最小限度、通过扬弃代价且选择新的发展模式是代价调控的基本内涵。同样，刑罚的代价也伴随着国家制定、适用及执行刑罚的全过程，并由国家和全体社会成员来承担。刑罚的代价是由犯罪原因的多样性与刑罚功能的局限性、刑罚的消极作用与国家刑权力不当行使所产生。主要表现在刑事立法不当，刑罚万能，重刑主义泛滥；刑罚适用失当，刑案错判，量刑失衡严重；刑罚执行机械，成本过高，矫治效果不佳。
在充分认识刑罚的限度的同时，反思我国“严打”刑事政策，探寻防止刑事冤错案件司法路径，实证分析刑事审判特别是职务犯罪案件审判量刑均衡机制。刑罚代价的调控就是将刑罚的代价控制在合理的限度之内。这就必须要贯彻宽严相济的基本刑事政策，树立正确的刑罚效益观；实行“轻轻重重”的两极化刑事政策，实现刑罚效益的最优化；确立疑罪从无的刑事司法理念，严格刑事证明标准；规范法官自由裁量权，建立量刑程序，充分实现量刑的公正和均衡。既要克服重刑主义思想影响，防止片面从严，以致刑罚失灵，也要避免受轻刑化思想影响，一味从宽，以致社会秩序失控。
当下，随着全球犯罪率的上升，教育刑主义的反动，“对抗式司法”模式已被突破，“合作性司法”模式走向前台，恢复性司法已在中国移植并实践，这些是私力对公权的扩张的表征。世界各国对严重刑事犯罪的危害认识趋同，引渡、移管及外国刑事判决的承认与执行已不再停留在理论层面，这与我国刑事司法主权原则特别是保留死刑的刑罚制度发生冲突。这些扩张与冲突是刑罚的价值选择，也是刑罚发展的合理代价。

导言／1

第一章 刑罚的根基与哲学／3
第一节 刑罚权根据探源／3
一、刑罚的缘起――从天命到契约／4
二、刑罚权生成――从习惯到规范／10
三、刑罚权论证――先罪而后刑／13
第二节 刑罚的本质／16
一、刑罚的表象／16
二、刑罚的特质／19
三、刑罚的机理／22
第三节 刑罚的正当性与目的观论证／27
一、报应理论――从等害到该当／29
二、预防理论――从威吓到忠诚／34
三、综合理论――从排拒到融合／48
四、刑罚目的选择――从应然到实然／56

第二章 刑罚的效益与代价／71
第一节 代价论原理／72
一、人类进步伴随着代价／73
二、应当理性地对待代价／75
第二节 刑罚的代价／79
一、刑罚功能的局限性／80
二、刑罚的消极作用／85
三、刑罚的效益考察／94
四、刑罚的代价分析／97
第三节 “严打”刑事政策理性评论／106
一、“严打”刑事政策的基础／107
二、“严打”政策的理性反思／116
三、宽严相济刑事政策――基于刑罚限度的认识／127

第三章 刑罚代价调控的事实认定／136
第一节 为什么总是出错？／136
一、冤错案件――血的代价／136
二、冤错代价的原因分析／145
第二节 刑事案件定案机理／153
一、排除非法证据／153
二、合理的怀疑／174
三、以口供审查为例／177
四、侦查人员出庭作证／181
第三节 疑罪从无的司法实现／196
一、疑罪处断原则的演变／196
二、疑罪从无的价值分析／202
三、疑罪从无的司法实现／208

第四章 刑罚代价调控的量刑均衡／228
第一节 江苏法院职务犯罪量刑概况／230
第二节 职务犯罪量刑之不均衡／231
一、自由刑适用方面／232
二、非监禁刑适用方面／234
三、财产刑适用方面／236
第三节 量刑不均衡之原因分析／237
一、职务犯罪立法缺陷／238
二、刑事司法能力滞后／242
三、案外因素不当影响／246
第四节 职务犯罪量刑均衡之路径／249
一、完善职务犯罪刑罚立法／249
二、贯彻宽严相济刑事政策／251
三、推进量刑规范化建设／254
四、优化刑事法官队伍／272

第五章 刑罚代价的克减／275
第一节 恢复性司法的移植／275
一、恢复性司法的价值理念／277
二、恢复性司法的代价分析／280
三、恢复性司法的中国实践／283
第二节 刑事和解制度之进路／293
一、理论思辨：刑事和解之多重镜像／293
二、制度评判：刑事和解之法治境遇／295
三、理性定位：刑事和解之制度前瞻／300
第三节 刑罚的国际协作与融合／303
一、国际准则与我国刑法／304
二、国际司法协作与引渡／313
三、引渡的合理代价／316

余论／325

参考文献／328

后记／346