美国崛起的制度基础

通过参考美国进步时代的法制变革经验，可以从中了解到现代社会很多社会问题产生的内在原因以及解决问题的思路。本书主要是运用法理学知识，探讨法制变革的起因、路径和结果。在内容上主要侧重于对美国进步时代法制变革原因、变革的思想基础以及主要的制度创新领域的阐释。本书着重说明的是一个国家崛起过程中的法制变革不同于革命时期的法制变革的目的和内容要求，同时也阐释在国家崛起过程中的法制变革的特殊性在于，这个时期的变革往往没有先例可循，需要这个时期的国家改革者和思想家从本国国情出发，形成新的社会所需要的思想体系和相应的法律制度。

曹茂君，法学博士，籍贯江西，毕业于中国人民大学法学院法学理论专业，师从吕世伦教授，主要研究领域为法学方法论、西方法理学。先后出版《法学导论》（独著）、《西方法律思想史论》（合著）、《法哲学总论》（合著）、《西方法学方法论》（独著）等。现任教于华中科技大学法学院。

自序
绪论 巨变的时代，混乱的社会，迷离的意识，变革的呼声
Part Ⅰ 美国进步时代的腐败预防与政府体制变革
一、“镀金时代”城市政治腐败滋生
二、黑幕揭发运动引发的社会改革思潮
三、预防政治腐败首要改革措施——选举制度改革
四、预防政府腐败第二项改革——公务员制度改革
五、“镀金时代”末期违宪司法审查的困境
六、行政中心体制确立与行政法的产生
Part Ⅱ 工伤事故解决机制创设与福利国家的兴起
一、19世纪末工伤事故频发与劳工运动的兴起
二、劳资关系“自由劳动”理论面临的挑战——“从身份到契约”观点的反思
三、侵权法在工伤事故诉讼中适用的窘境
四、现代工厂管理体制对工伤事故解决机制的启示
五、《工人赔偿法》出台——现代工业社会中“从契约到身份”的回归
六、福利国家社会制度的建立
Part Ⅲ 进步时代美国公司的法律规制
一、“公司时代”的到来——公司成立从“特许制”向“核准制”转变
二、公司时代的守护神——宪法第14条修正案
三、“单一委员会制”下公司治理结构创建——董事义务制度的完善
四、公司的灵魂与良心——公司社会责任的确立
五、好与坏的垄断企业区分——反垄断法的实施
Part Ⅳ 进步时代司法理念变革
一、美国司法权威的确立——违宪司法审查制度
二、“镀金时代”司法审查权的反思——司法克制主义思想兴起
三、进步时代司法变革的呼声
四、实用主义法学蕴含司法能动主义
五、美国司法权威的理念基础
Part Ⅴ 进步时代美国法学教育正规化建设
一、美国进步时代以前粗糙的“学徒制”法学教育
二、19世纪末美国法学教育的正规化——科学性的法学教育模式构建
三、“法律重述”的编纂——法学界与司法界首度成功合作
四、实用主义法学对兰德尔法学教育改革的反思
五、法学教育的实用主义改造
六、司法审判的事实确定性——法学教育促进司法改革
尾论 美国崛起之法制变革之辨
参考文献
后记

自序 生活在20世纪末21世纪初的当代中国人无疑是幸运和幸福的。新中国成立以后，中华民族获得了自主发展的决定权，但是限于认识上的局限性，很长时间中国都没有彻底摆脱贫穷和落后的面貌。肇始于20世纪80年代初的改革开放，彻底释放了全社会的活力，也冲破了观念和制度的种种束缚。经过了三十多年的快速发展，今天的中国已经彻底改变了贫穷落后的面貌，人们的物质生活水平获得了极大的提高，综合国力也跻身世界前列。今天的中国在生产力发展水平和社会进取心等方面，都具备了促使中华民族复兴的条件。作为经历过这个巨大变革的一代人，无不为今日中国改革开放取得的巨大成就感到自豪。 当代中国改革开放事业虽然取得了巨大的成就，但是继续发展的中国社会面临的问题和困难也异常得多。腐败丛生、钱权交易；贫富两极分化、炫富和仇富的对立；政府职能低效导致食品药品掺假、社会管理和服务不到位，严重影响了人民的身心健康和正常生活的秩序；社会共识缺失导致对立双方无视对方的利益而采取激烈的对抗手段，群体性事件和突发性事件严重威胁了社会生产和生活秩序；司法体制改革滞后，导致整个社会无法通过有效的司法途径解决各种社会争端，无法及时有效得化解各种社会矛盾，社会矛盾不断激化。诸多的问题都是改革开放以后形成并积累下来的，其形成的原因有别于改革开发之初的观念和制度原因造成的社会发展障碍，其解决方法和思路都需要通过制度创新才能实现。 如果说改革开放之初，主要是通过破除体制和观念上的束缚，就可以释放人们的活力，极大得推动整个社会的政治、经济和文化事业的发展，那么今天中国的改革开放事业继续发展所要解决的问题就要复杂得多，今天中国改革事业已经进入深水区，需要寻找新的改革思路才能完成新的改革任务。迈入工业化和城市化发展进程的中国社会，已经形成了多元利益格局，各种利益集团之间还没有形成有效的对话机制，整个社会各阶层之间也还没有意识到现代社会各阶层的互利共生的关系。解决当代中国崛起所要进行的改革事业，在形式上可能类似于20世纪80年代初，也需要进行新的思想解放运动，也还需要由表及里的采取渐进性的步骤，但是在内容上和难度上，要比此前的改革开放事业要艰难得多。这需要当代中国人具有更大的智慧和魄力去进行制度和思想的创新，才有可能完成中华民族复兴的伟业。 解决当代中国崛起过程中的制度创新，从根本上说需要立足中国的实际情况，通过创造性的思想和体制创新形成此后相当长的时间内确保整个社会有序发展的制度基础。不过，借鉴西方强国崛起过程中制度创新的经验，对于我国改革事业的顺利进行还是非常有帮助的。这其中美国在19世纪末20世纪初进步时代的法制变革，对于当代中国的启示作用在很多方面的借鉴作用，尤为突出。当时美国也是处在工业化和城市化进程中，工业化和城市化产生的诸多问题非常类似当代中国社会。当代中国社会发展遇到的一些问题，很大意义上都是缘于工业化和城市化而产生的。食品掺假就在于工业化的食品生产方式已经使得消费者无法直接凭借经验判断食品的好坏，需要加大政府的监管职责。工业化和城市化并不是经济学家所说的管地最少的政府就是最好的政府，为了维持工业化和城市化的有序生产和生活秩序，需要政府提供大量的公共服务，也必然增加了政府的各项权力。这也就造成了政府官员寻租的可能。为了鼓励工商企业发展经济，在法律和政策上都会为公司的建立和发展提供各种便利，这也可能造成公司以及公司背后的股东为了实现利益最大化而无所顾及。现代社会腐败的产生，很多时候都是由于企业追逐私利而积极寻求钱权交易形成的。另外，工业化和城市化形成的公共利益空间和一定社会群体的集体利益，都是现代社会无法回避的。如何在国家利益、公共利益和社会利益、个人利益之间实现平衡，是所有发达社会制度建设的重点问题，这就需要打破公、私法二元划分的法律传统。对公共利益和社会利益给予特别保护，在很大程度上需要实现法律责任的转移，需要社会富裕阶层承担更多的责任。因此，可以说现代国家的崛起在于工业化和城市化，极大地促进了社会生产力要素的整合，彻底改变了人们的生活方式和生产方式，这就不是简单的法律制度能够保障其有序、持续的进行下去的。必须对法律制度及其实现机制进行重大的创新才有可能已经驶入快速发展道路的国家的经济和社会事业持续发展下去。 虽然两个国家的历史背景和法律制度存在着巨大差异，但是面临的很多发展中的问题产生的基础是一样的。当代中华民族的伟大复兴运动和20世纪初美国的崛起，都是因为工业化和城市化产生的许多社会问题是传统法律制度束手无策的。通过参考美国进步时代的法制变革经验，可以从中了解到现代社会很多社会问题产生的内在原因以及解决问题的思路。这就是本人研究美国进步时代法制变革的初衷。这也是本课题所具有的基本价值所在。 通过对美国进步时代法制变革的研究，笔者认为对于中国当代法制变革具有几点启示意义。 首先，国家崛起过程中法制变革所要面对的常常是一些曾经在历史上具有进步意义的法律制度和思想。任何社会制度和思想都有其适用的历史维度，超过了这个历史维度其先进性就存在问题，很多时候实际上已经成为社会进一步发展发达的障碍。这尤其表现在革命时期形成的制度和思想，其主要功能在于打破旧制度和旧思想的束缚。但是在社会生产方式发生巨大变革的时候，这种革命时期的思想和制度就可能不适应了。在美国独立战争前夕，革命党人为了有效的利用殖民当局的选举制度，由塞谬尔·亚当斯等人创造出党魁秘密推荐候选人制度。这种制度确保革命党人通过推荐合适的候选人，并组织党团的力量积极参选，从而确保革命党人有机会在选举中获胜。但是美国独立革命成功以后，特别是内战结束以后，党魁操纵选举却成为美国政治腐败的最大毒瘤。政党分肥制和政党与企业之间的权钱交易，都是基于这种党魁政治制度。“契约自由”思想在资产阶级革命时期是唤起民众打破一切封建等级障碍，建立平等的人际关系的武器，“从身份到契约的运动”曾经被资产阶级作为构建革命以后许多法律制度的理论基础，但是这种思想观念如果无视工业化社会资本家和工人之间的实际的不平等，那么就无法有效解决现代工业化过程中的劳资冲突。现代工业化过程中国家重构新型的法律制度和法律关系，既要肯定革命时期法律思想和制度的历史作用，又要在其基础上进行创造性的变革，才能对发展过程中出现的障碍进行有效的调整。这就既能保持原有制度的稳定性，又能适应新时代社会变革的需要。 其次，先进的法律制度和思想要发挥作用，还必须有完善的实施机制的保障。革命时期提出的一些口号和主张，对于唤起民众推翻旧制度，建设新社会具有重要的动员作用。但是革命以后如果没有建立有效的法律实施机制，那么革命的口号就会落空。先进的法律制度就会发生蜕变，民众就会产生新的积怨。这在民主体制的完善过程中表现地较为突出。在资产阶级革命以后，普遍建立了“代议制”民主体制，努力通过各种方式实现“主权在民”和“民治政府”的愿望。但是由于对选举机制没有引起足够的重视，造成了民主政治的设想在相当长的时间里落空了。之所以如此，就在于西方国家在自由资本主义阶段，囿于观念上的错误，将政党实务归属于私法范畴，排除国家对于政党操纵选举的监督权，从而造成党魁可以利用自己的影响力将民主选举变成实现个人或者小集团利益的手段。美国进步时代民主选举制度改革和文官制度改革表明，要真正实现“主权在民”，就必须认识到现代工业化社会人们的生活和生产方式，社会群体的组织和活动方式，从选举的各个细节出发，进行系统的设计，才能确保民众在选举过程中能够真实的表达自己的愿望。政治人物和政党为了确保其政治生命力，必须努力实现其在选举中的承诺，才能确保其执政的地位。民主政治是一个非常复杂的系统工程，并不是简简单单的投票选出执政者就完事。它需要将选举制度和政党制度、行政体制结合起来。有效的民主制度是预防政治腐败和对社会进行有效治理的根本保障。 再次，每个国家在崛起的过程中，都会形成属于自己的特殊的思想体系。这种思想体系的产生，根本原因就在于国家崛起的过程中产生的许多社会问题无法从国外和历史上找到现成的解决方案。这需要在国家崛起的时代的人们充分利用自己的创造力，在解决现实问题的过程中，形成新的历史条件下的解决发展中问题的指导思想。美国在进步时代以前一直以欧洲为师，在社会制度各个方面积极学习欧洲的先进制度和思想。这也就形成了欧洲人对于美国人的文明优越感，但是在19世纪末工业化和城市化到来的时候产生的许多问题，使得欧洲和美国同时面临着继续发展的困难。在旧欧洲因为沉重的历史包袱，在解决工业化产生的问题的时候没有产生清晰的新思想体系，这在法律领域表现得较为突出，因此法制变革没有美国成功。对于发展过程中产生的困难，旧欧洲只是通过扩张殖民地来转移发展中产生的问题，最终酿成两次世界大战，给人类社会造成巨大的灾难性后果。而美国在进步时代形成的实用主义思想，完美契合了美国人民的精神特质，促使美国社会寻找解决发展中问题的有效法律制度。通过一系列的制度创造，美国渡过了20世纪发展中若干次重大灾难。从美国进步时代的法制变革中，笔者深刻的体会到在新的历史条件下思想体系创新的重大意义，也对于希望从古代思想体系和国外文化中寻找国家崛起的思想基础的想法感到忧虑。 最后，美国进步时代的法制变革中，也可以清晰地认识到西方法制文明的曲折发展历程，从而对西方文明有一个中肯的评判。当代西方社会，尤其是美国对于发展中国家好为人师，总是希望把自己的价值观强加给发展中、待发展的国家，似乎其文明体系从来就是先进的。殊不知他们指责发展中国家的政治腐败和社会堕落，在他们的历史上更为恶劣。美国进步时代的法制变革表明每个国家的制度完善都有一个渐进的过程。在一个国家崛起的过程中，需要有充分的发展自信和道路选择自信而不能受他人的指使。发展中国家对于发达国家指出其发展中存在的各种问题，一方面要有勇于承认的勇气，在另外一方面又要清晰认识到解决问题的方法和最终的制度的形成是要靠自己的探索。如果失去了发展的自主性，就无法真正的、彻底解决发展中存在的问题，也无法形成一套确保国家和社会长期问题发展的制度。 对于美国进步时代法制变革的研究，本课题是从美国“镀金时代”存在的政治腐败横行、假冒伪劣猖獗、重大灾难频频发生、社会矛盾异常尖锐的现实状况介绍入手，分析了工业化以后迅速富裕起来的美国社会由于制度缺失，导致各种腐败和黑暗现象丛生，但也激发了美国社会变革现有制度的改革热情。在19世纪末黑幕揭发运动的推动下，美国社会不断反思建国以来的发展道路，产生了属于美国人自己的思想和制度的要求。在这种历史背景下，美国思想界形成了实用主义哲学思想。以霍姆斯为代表的法学改革家和以西奥多·罗斯福为代表的政治改革家，在司法和行政领域，运用实用主义哲学，重新审视美国建国以来的各项制度，从中发现了各项法律制度存在的问题，并在各个领域进行针对性的改革。 实用主义法学思想的一个重要特点就是要求理论服务于实践，为此需要抛弃以往哲学思维中对绝对化知识的追求。在实用主义哲学看来，真理不应该是独立而抽象存在的，它必须与具体的事实相联系。这种思想使得实用主义法学对于美国建国以来制度和法律原则采取的是一种审慎的审视态度。正如霍姆斯法官所认为的那样，“法律的生命是经验而不是逻辑”，这种观点不再把业已形成的制度，甚至那些在历史上起过重要进步作用的法律原则视为不可动摇的圭臬。反而强调这些法律原则和制度都有其历史局限性，需要在新的历史条件下进行发展和创新。实用主义法学否认任何原则和制度具有永恒的正义性，特别关注制度和原则在现实社会生活中的真实作用，并从有效性和相对正当性审视历史上存在的制度，这就为破除旧制度和思想的束缚，积极进行制度创新打开了大门。 从实用主义法学思想出发，笔者从当时问题较为突出、矛盾尤为尖锐的几个领域出发，选择了政治领域的选举制度和文官制度改革；经济领域选择了公司体制改革；社会领域选择劳资关系改革；司法领域选择了司法理念的变革以及法学教育领域如何配合上述变革而进行的改革，分别进行论述。笔者力图通过上述领域的论述，阐释美国作为发达国家的后起之秀，如何利用实用主义法律思想，辩证地分析了建国以来的法律制度的客观价值以及在新的历史条件下，进行创造性的变革。在政治领域通过初选制度改革，既斩断了党魁操纵选举的黑手，又确保了民治政府的建立；通过完善建立现代文官制度以及符合现代工业化和城市化生产和生活的公共管理体系，产生了现代意义的行政法。在社会领域，通过对劳资冲突的法律解决机制的调整，改变了劳资关系的形成、变动以及冲突解决模式，极大变革了资本主义生产方式和管理模式。新型劳资关系的调整模式，既缓和了社会矛盾，又减少了劳动力的浪费，确保了工人的劳动安全。在经济领域，改变了以往对于公司发展放任不管的态度。在加强对公司的监管的同时，还赋予了公司众多的社会责任。对于垄断企业可能会造成危害资本主义竞争活力的倾向，也采取了对应的策略。在司法领域，彻底批判了机械司法的理念，通过创制能动司法观念，进而对司法审判各个环节进行完善，确保司法活动在公正的基础上，司法审判的结果能够不断适应社会变化的需要。 如果对法制变革进行类型上划分，可以区分为外发型法制变革和内发型法制变革。外发型法制变革往往是一些落后的国家在外来军事和文化冲击下进行的法制变革。这种法制变革大多是在国家积极动员组织下，通过广泛深入介绍先进国家的思想和制度，进而对本国现有的法律制度和运行机制进行系统的设计，这是一种自上而下的法制变革运动。内发型的法制变革则是一个国家内部条件逐步成熟而推动一个国家进行法制变革。这种法制变革的动力来自社会的内部，是由于社会自身的发展过程中，感知现有的制度呈现出滞后性，社会内部各种力量为了解决发展中的问题而进行相应的制度改革。这是一种自下而上的法制变革。这种法制变革不可能像外发型法制变革那样进行系统和全面的设计。内发型法制变革主要是从社会矛盾较为突出的几个领域改革开始，在这些问题较为突出的领域里各自进行体制变革，在取得一定成果以后，获得社会的普遍认同的基础上，然后才将这种法制变革运动推进到其他领域。美国进步时代的法制变革就是一种典型的内发型法制变革。美国进步时代的现实情况是，由于工业化和城市化导致了社会生活和生产方式发生了重大变革，由此引起法律制度在政治领域产生了严重的腐败、司法领域机械司法产生严重的不公的判决、工伤事故解决机制的缺失已经严重影响到美国工业化革命的进程。在这些不同的领域里，由不同的社会阶层和改革家，各自在寻求变革的方法。美国进步时代的法制变革的复杂性在于既有的法律制度并不是整体的落后性，而是在很多具体问题上的不完善或者缺失。美国进步时代的法制变革的思路就是从当时社会存在的诸多问题分析出发，找到导致社会矛盾产生的相关制度原因，再通过实用主义法学理论的阐释，分析在政治、经济、社会、司法等领域如何看待既有的某些法律原则的滞后性，从而结合当时其他学科的研究成果，进行相应的制度创新。美国进步时代的这种法制变革，就好像发源于不同地方的支流，最后汇聚成一条干流。这种法制变革不可能事先对整个法律体系进行整体变革，它是以解决现实问题为初衷。在法制变革的具体实施过程中，由于实用主义法学逐渐在法学界获得认同，从而以这种思想为指导，在对传统法律制度进行辨证分析的基础上，进行制度创新。由于进步时代的法律变革所涉及的内容分属于不同的领域，因此，从外在的形势看，几个领域的制度变革似乎并无关联。这主要是政治腐败、劳资纠纷、企业造假和垄断制约社会经济活力发挥、司法僵化等问题分属于不同领域。但是各个领域的法制变革的思路都是一样的，都是改革家从现实存在的问题出发，探究现有的法律制度为何无法解决发展中产生的新问题，进而找到制度实施过程中的缺失或者变异的原因，以克服这些原因为目标进行制度变革。因此，可以说本课题各个章节研究思路都是一致的，都是强调在实用主义法学理论的指导下，辨析革命时期形成的制度和观念在新的社会条件下的局限性，进而结合新的社会条件进行制度创新。 美国进步时代法制变革运动是一个社会在高速发展过程中，如何进行体制创新的变革运动。因此，不能用革命时期法制变革的方式来看待它。前者主要是对法律制度进行调整性变革，后者是新旧法律制度的更替。发展过程中法制变革更强调制度变革适应社会的现实需要。新旧法制变革有时候更突出的是对旧制度的破坏，至于新制度的社会实际效果，并不是首要关注的问题。甚至有时候不允许质疑新制度的社会效果。发展中的法制变革就非常强调制度变革能否适用社会现实的需要。因此，发展时期法制变革形成的制度更具有生命力，这也就是进步时代的法制变革为什么能确保美国社会在20世纪的长期稳定、健康发展的原因，最终使得美国成为当今世界的领导者。 本课题研究方法主要是运用法理学知识，注重探讨法制变革的起因、路径和结果。在内容上主要侧重于对美国进步时代法制变革原因、变革的思想基础以及主要的制度创新领域的阐释。本课题并不追求对法制变革以后形成的相关制度的系统阐述，况且这些制度的形成过程超越了进步时代的界限。本课题重要说明的是一个国家崛起过程中的法制变革不同于革命时期的法制变革的目的和内容要求，同时也阐释在国家崛起过程中的法制变革的特殊性在于，这个时期的变革往往没有先例可循，需要这个时期的国家改革者和思想家从本国国情出发，形成新的社会所需要的思想体系和相应的法律制度。课题研究的设想，使得课题在材料选择上没有务求相关制度研究资料的全面。这使得本课题的研究资料收集上，英文资料相对不足，可能会影响到课题的研究成果的说服力。不过，本课题的研究只是对美国崛起的法律制度研究的一个开端。在随后的“美国文官分类法”、“美国公共预算法”、“美国公司治理原则”、“美国刑事审判模式”等研究中，将会加大对英文资料的收集，以弥补现阶段研究成果的不足。 本课题研究由曹茂君个人独立完成，限于个人思维和知识的局限性，研究成果还存在着很多不足之处，还希望在本课题出版以后获得读者的批评指正，从而在随后的延伸研究成果中得到纠正。