法律中的经济力量

本书是由作者近年的部分文章基础上形成，主题是对制度成因和效果的解释分析。所涉及的题材比较多样，包括法律规则、市场中的价格和合约安排、企业组织、政府管制，以及刑事政策或制度，少数民族的风俗习惯等等。少部分较早的文章，现在看有些肤浅或幼稚，但鉴于其讨论的问题可能仍有些趣味，于是也一并收存进去。

廖志敏，四川大学法学学士，哈佛大学法学硕士，北京大学法学硕士、博士。华东政法大学靠前金融法律学院副教授，法律经济学研究中心主任。

陈晓芳，中国政法大学法学学士，中国人民大学法学硕士、博士。曾《法制日报》编辑和记者，现任华东政法大学靠前金融法律学院讲师。主要研究领域为房地产法、竞争法及金融法。

序
第一章经济学能做什么
第一节法律如何界定权利——科斯的启发
附录：“好又多”的营销之道与权利的相互性
第二节担保的效率之谜——兼谈法律经济学方法
第三节经济学能做什么
第二章合约与企业
第一节为什么股权融资——与借贷比较
第二节交易费用与合约选择——以委托理财的保底条款为例
第三节为什么“负地接”——兼评《旅行社条例》
第四节中国农村信用社内部的权利安排
第五节为什么收开瓶费
第六节小区配套设施应归谁所有
第三章管制
第一节“温州假货”为何泛滥——准入歧视对产品质量的影响
第二节手机生产准入管制为何废除——技术革新的影响
第三节证券市场需要强制披露制度吗
第四节论银行信息披露应该慎行
第五节FDA药品准人监管及其后果——对中国食品安全标准立法的启示
第六节“高利贷”可以合法化吗
第七节反倾销法的经济分析
第八节为什么看病难
第四章法与社会
第一节为什么上访——对西南M地区的经验研究
第二节制度变迁的经济原因与困难——使鹿鄂温克族裔文明兴衰的启示
第三节新农合试行“大病定额直补”制的可行性
第五章刑事法
第一节刑法上的严格责任—一种多视角的检视
第二节诱饵侦查与警察圈套研究
第三节刑场上的国家、民众与罪犯——犯罪场域中的关系分析
第四节中国证券市场治理之刑事政策思考——兼论证券刑法的改革
后记

序

本书是在笔者近年写作的部分文章基础上编辑形成，主题是对制度成因和效果的解释分析。所涉及的具体题材比较多样，包括法律规则、市场中的价格与合约安排、企业组织、政府管制、刑事政策或制度以及少数民族的风俗习惯，等等。少部分较早的文章，现在看有些肤浅或幼稚，但鉴于其讨论的问题可能仍有些趣味，于是也一并收存进去。
因为本书多少反映出我们用经济学思想理解法律制度的尝试，想到我们所景仰的洛杉矶加州大学（UCLA）阿尔钦（Armen Alchian）教授的文集名为Economic Forces at Work，就学样将此书命名为《法律中的经济力量》。阿尔钦教授的书由科斯教授做序，序中对书名的含义作了解释：“他写作的与众不同之处，是他从琐碎事实中剥离出核心问题的能力，而且首要地，是他展示了同样的基本经济力量，是如何在诸多貌似毫不相同的社会条件（social settings）下发挥作用的。”我们在编写此书时，脑中想着的，是经济规律是否也能在不同的法律或制度情景中展现其力量。本书与阿尔钦的著作当然不可比拟，但我们想着，如果将来积累了更多的题材，或可继续以此为名，出版一本实至名归的关于法律制度的经济解释的书。此书权算作“跑马圈地”吧。
第一章涉及经济分析对于法律制度研究的作用或功能问题，大致展现了全书的分析框架和理论基础。“法律如何界定权利”一节，起于一个疑问：人们之间的权利边界是如何划分的？法理学教科书告诉了我们一些原则或谚语，如“权利应当是合法的权利”，“权利的行使不应该损害到他人的合法权益”，又或“你的权利止于他人的鼻尖”，等等。但这并没有真正回答这个问题。我们觉得这个问题很重要，因为所有法律实质都是在划分权利边界。科斯教授指出，权利界定在哪里并不重要，重要的只是要有界定，然后有个市场去交易它们。而法律世界纷繁复杂的规则表明，权利界定在哪里肯定是重要的，这是为什么？科斯的回答是交易费用。从这个角度能够找到一个统一的规律去描述复杂的法律世界吗？我们于是循着科斯的思想去探索这个问题，并记录下初步所得。然后，笔者之一发现了自己一篇多年前的旧文，发现较早时已经对这个问题有些体会，于是将这篇旧文附于其后，算是对自己做个交代。
关于“担保制度的效率”一节，笔者的最初疑惑是，一些学者认为担保制度存在“负外部性”，且其论证似乎逻辑井然，但担保合约在市场上随处可见，显示着有关的权利的交易费用并不高，通过价格机制在分配的权利，怎会存在着外部性呢？后来发现，科斯的《社会成本问题》早已对此回答得很清楚，不知在《社会成本问题》发表多年之后，为何“担保的外部性”还会成为法律经济学专家热议的问题。而“社会成本问题”原本是法律经济学者的必读文献。在此要表达一下对苏力老师的感激之情。笔者之一当时在北大校办工作，业余自娱自乐写的这篇文章，蒙他读后给了许多鼓励，让笔者对自己的口味多了点信心。
“经济学能做什么”一节，来源于多年前与好友深夜卧谈后的笔记。当时笔者刚接触经济学，正入迷地阅读周其仁、张五常、Alchian、Demsetz、科斯等前辈的著作。我们相信经济学的主要价值在于为我们理解和推断人类行为提供一个视角或假设，而基于人类需求的主观性和可变性，即使在人类运算能力高度发达以后，用计划经济或其他不尊重个人决策的方式促进经济效率的想法是很难实现的。
第二章中的问题主要与市场上的价格与合约安排有关。例如，当需要资金的时候，为什么有的企业选择借债？有的选择出售股份？为什么市场上存在股权与债权两种融资模式？当笔者询问一些法学家时，被告知这是因为股权与债权各有优劣：债权收益稳定，可以优先受偿，缺点是债权人不享有控制权，不能分享企业的长远收益；而股东虽有控制权，可获得长期收益，但收益不稳定。因此，如果投资者更看好企业的未来，他就入股；如果他不愿冒险，他就放贷。但这其实只是在描述现象，并没有回答我们的问题。我们也琢磨过其他经济学、金融学的解释，但都觉得缺点什么。最后我们把自己的思索写出来给自己一个交代，虽然答案仍然不够好。
本章还探讨了农村信用社的改革问题。农村信用社的主要问题是“内部人控制”吗？落实了社员的所有权或控制权，就能提高经营的效率吗？笔者在四川调研的时候，看到信用社主任像官员一样被上级在各地调来调去，明显感到他们对工作缺乏热情，这让人想起无恒产无恒心的老话。他们需要的或许是更稳定的任期和产权激励，而不是相反。笔者怀疑，如果信用社的控制权真的转移给那些广大的社员，这些本质上和存款人无异的人凭借什么热情和能力比内部人更好地管理信用社？
本章还讨论了旅游行业和餐饮业的一些有趣的现象。比如，为什么在游客和媒体同时谴责的时候，旅游行业“负团费”和“诱导消费”的经营模式却依旧盛行？为什么顾客对开瓶费和高价酒水深恶痛绝，而酒店却不改变收费模式？等等。在琢磨这些问题的时候，我们除了尝试从理论文献中找答案之外，也利用各种机会，和厨师、餐馆老板、导游、司机、旅行社老板聊天，观察和体会他们的生活。在研究开瓶费的那段时间，笔者每次在外吃饭，都会仔细看看酒水及菜单的价格，并将其拍下来，以便搜集数据验证自己的想法，但这个招人嫌的爱好经常被服务员叫停，只得作罢。因为研究旅游业诱导消费这个现象，笔者外出旅游时，也常在商店偷拍商品价格，直至引起服务员的警惕。
第三章是关于政府管制，尤其是准入管制。第一节的产生，是因为笔者浏览文献时发现一个现象：温州皮鞋曾经因其质量问题而名声狼藉，但后来仿佛一夜之间改观了。进一步考察发现，“温州假货”的盛行，是当年的一个普遍现象，而20世纪90年代以后“温州假货”的现象不再产生。为什么会这样？笔者对读到的各种解释都不满意。后来读到另一篇文章，知道了当年温州的“挂户经营”现象。笔者感觉这两者之间可能有关联，于是亟盼知道自己的猜测是否正确。令人惊喜，从北大图书馆里淘出的数据，和笔者的预测“夸张地”吻合。例如，笔者预测非村办企业的数量应有显著增加，结果发现某县的私营企业数量增加了近十倍；同时，村办企业的数量也如笔者预测的那样减少了近90%！而且上述变化发生的时间、速度也和笔者预测一致。于是高兴地写下自己的发现。文章意外地得到了笔者之一的导师吴志攀教授的鼓励，于是笔者继续研究下去。还记得2008年寒假，笔者自费到温州调查，其间每天从早到晚，奔波于政府部门、企业、档案馆，与各种各样的人士聊天，每天深夜回住处后，还兴奋地整理笔记，形成了数万字的文章。温州之行是笔者第一次认真的实地调查锻炼，留下了许多美好的记忆。例如，在北大图书馆里，笔者找到一本陈年的《柳市镇志》，其中记录了二十年前的企业数据，印证了笔者的猜测，但其中某个数据明显与事前的猜测不符，也与其他数据矛盾，唯一的解释是编纂时发生了笔误；后来到柳市进行调查时，笔者在一次访谈中偶然发现，访谈对象竟然就是《柳市镇志》中上述数据的提供者——他正是当年柳市镇工业管理部门的负责人。笔者向他提示了当年那个数据的错误，并得到了他的认同。他还向笔者讲述了“八九政治风波”前来柳市考察时，他陪同考察的细节。这篇文章还给笔者带来一个意外收获。2007年年底，笔者得以受邀去深圳参加张五常教授组织的“经济解释”研讨会。张教授教笔者继续调查、改进文章，还推荐笔者次年7月去芝加哥大学参加科斯教授组织的“中国经济转型”研讨会，从而某程度上改变了笔者的人生道路。
也是在2007年的深圳会议上，笔者与部分与会者彻夜长谈，其间提及一个疑问：中国改革开放过程中，为什么大多数行业都市场化了，而少数行业如烟草、银行、石油、电信等却保持着政府垄断？也许因为这个问题留在笔者的脑海，以致此后让我们注意到这个现象：中国手机生产牌照制度曾经为垄断企业创造了巨额租值，并为监管部门所竭力维护，但2007年却静悄悄取消了。这不合常理：一个如此有利可图的管制，怎会如此轻易地消失？不久后，我们注意到山寨机这个现象，推测两者之间有关联，并完成了一篇笔记，存在电脑里。不想一年后，几所大学为庆祝科斯百岁生日及其诺奖成果发表五十周年而筹办一个会议，这个题材幸运地被选上。其时身在国外读书，只能依靠网络和燕京图书馆的资料，加上国内朋友协助，我们花费数月时间专心地工作。2009年年底的芝加哥法学院，室外天寒地冻，我们俩作为会议里唯一的两名学生，跟随道格拉斯·诺斯、加里·贝克尔、德姆塞茨、巴泽尔、波斯纳等前辈学者登台报告论文，向台下的科斯老先生致意。我们还记得，科斯教授坐在轮椅中缓缓进场时，一众大教授们纷纷停止交谈，轮流上前，弯腰向老先生问候交谈。现场非常静谧。那是对学术英雄的敬意，思之让人神往。
我们的文章后来发表于Journal of Law and Economics 的会议特刊上。虽然花费了很多功夫去考察，我们仍不敢断言我们的解释必定对。这项研究只是让我们再次体会到探求事实之难，让我们对于学术研究更加谦卑。而且数年之后，世易时移，在本书写作之时，曾经完胜垄断国企的山寨机产业，因智能手机的崛起而风光不再，令人感叹。我们特别感谢美国科斯研究院（The Ronald Coase Institute）的Lee Benham、Alexandra Benham 和Mary Shirley教授，他们为我们的文章提出诸多细致的疑问，促使我们审慎地排除其他的可能性，减少了文章的逻辑漏洞，让我们深刻体会到学术研究的严肃性。如果没有他们的帮助，这篇文章不可能有机会发表在JLE这本令人尊敬的杂志上，何况那是为科斯教授百岁诞辰制作的特刊。对两个经济学票友来说，这是多么好的纪念品。
关于证券交易强制披露制度，我们的疑惑是：证券交易和其他商品交易相比真有那么特殊以至于要实行强制披露和国家垄断经营吗？如果强制披露的主要合理性根据是信息不对称，那么其他也存在信息不对称的市场（例如航空、医疗甚至汽车），为什么在没有类似制度情况下也能有效运作呢？为什么私人企业不能够开办证券市场、提供证券发行和交易的中介服务呢？受到Alchian教授一篇谈论上市公司产权制度的论文的启发（详见文中脚注），我们形成了自己的想法并写成文章。当时国内学界似乎无人对强制披露表示怀疑，国外证券法教科书也一般对其加以肯定，但我们认为自己的看法并不那么突兀；虽然信息有价值，但在竞争下上市公司自身有激励进行信息披露，交易所等中介机构也有激励提供披露规则——重点是，没有必要基于强制披露的需要对证券市场实行国家垄断。几年后的今天，阿里巴巴公司的成功支持着上述的看法：私营企业不仅能够大致有效地生产商品或服务，也能够大致有效地提供“市场”本身（指制定和执行包括信息披露在内的交易规则）。在本书完稿之际（2014年年底），国家终于决定证券交易要从审批制转为注册制了，注册制改革开始成为学界热议的话题。改革似乎在朝着我们预期的方向发展。
第四章中关于信访制度的一节，是基于笔者每年寒暑假回四川探亲时所做的调查而写成。我们此前注意到法学界有种看法，认为信访渠道的存在是导致司法缺乏权威性的原因之一，而关闭信访通道有助于树立司法的权威性，从而有利于法治建设。我们的直觉不支持这种看法，而直觉的感受在调查中得到部分印证。我们认为前述看法可能颠倒了事情的逻辑关系，而关闭信访渠道以促进法治，宛如以割掉箭头的方法治疗箭伤。尽管自己的专业不在司法制度，我们无法花费太多精力深入进行下去，但提供的诸多一手真实的疑难信访案例，或许能为有兴趣的朋友提供一些有用的事实。在为改善人民的生活撰写研究报告和政策建议时，学者需要先去仔细观察人民的生活。
第五章由较早时撰写的几篇刑事法文章组成。诱饵侦查这个制度具有明显的被滥用的可能，但同时又对于有组织犯罪的侦查可能起着不可替代的作用。那么，应该如何构建一套恰当的关于实施诱饵侦查的制度？前几年发生的“钓鱼执法”事件以及公众的热议，表明这个问题仍然是有意义的。关于刑法中的严格责任问题，我们认为严格责任其实是个证据的推定问题，是刑法上普遍存在而不容回避的。较为有趣的是中国古代的刑罚现象，为什么要有那么复杂、细致的刑罚方式？如果仅仅是出于治乱世用重典的目的，是不需要细致区分不同罪名的刑罚方式的。古代刑罚也体现出“罪刑相适应”的特征，这应该也是经济学规律发挥作用的证据？另外，这套戏剧式的公开行刑方式，为什么会在现代社会逐渐消亡？完全是因为人权和法治观念的进步吗？有某些经济和技术因素的作用吗？这些都是值得思索的问题。
鄂温克一节原本是为一位朋友的人类学著作所写的读后感。朋友的著作深刻地描摹了鄂温克民族的生活故事，他们的社会变迁，以及这种变迁所带来的社会问题，既是严谨的学术著作，又是生动的文学作品，让我们在雾霾笼罩的大城市里遥想远方大兴安岭的蓝天白云、山里的白桦林和红豆果、鄂温克族人的音容笑貌还有他们的驯鹿、撮罗子。这是一幅多么有风情的生活图景。
生活和学术是富有诗意的。
廖志敏陈晓芳

2014年11月11日于上海松江