私募股权市场的自由与秩序

徐爱水著的《私募股权市场的自由与秩序》所要探讨的核心命题就是在私募股权市场中，以合同自由为基础的私法自治问题。如何在合同自由与第三方干预之间确立适度的平衡，是本书关注的重点。本书经由对私募股权融资中的合同、私法规范、公法规范及执行机制四个方面的探讨来具体展开。
本书共分七章。靠前章绪论，阐明私募股权市场自由与秩序的问题所在，并对研究私募股权融资的法律文献进行了综述。第二章是对私募股权市场规范体系的整理。该体系共分为合同、私法规范、公法规范以及执行机制四个部分。第三章是通过对企业融资规范发展史的简要梳理，展现私募股权秩序的独特性：以合同为中心，以合同法、信义义务法、组织法等私法规范为辅，适度地进行公法规制，以声誉为基础的自力执行是主要执行机制。第四章是对私募股权市场规范的横向概括，分为核心问题、法律策略和执行机制三个部分。第五章、第六章、第七章是对私募股权市场规范的纵向概括，分为私募股权基金的资金募集、投资、退出三个部分。

第一章 绪论
第一节 问题的提出
第二节 文献综述
一、外国文献综述
二、我国文献综述
第三节 现有研究中存在的缺陷
第四节 研究目的与研究限制
第五节 研究的方法
一、历史研究方法
二、法律经济学研究方法
三、比较研究方法
第二章 私募股权市场规范概述
第一节 私募股权市场的简介
一、私募股权市场简介
二、我国私募股权市场现状
第二节 私募股权市场的规范体系
一、市场体系规范
二、社群体系规范
三、关系契约
第三节 私募股权市场规范的执行机制
一、以声誉为基础的自力执行机制
二、以国家强制为基础的公共执行
三、两种执行机制的关系
第四节 私募股权市场的自由与秩序
一、私募股权市场的自由
二、私募股权市场的私秩序
第三章 企业融资自由的演变
第一节 自由主义全盛时期的企业融资规范（18～19世纪）
一、19世纪的小型企业融资
二、市场体系下企业融资规范
三、市场体系法律规范的失灵
第二节 合同自由衰落期的企业融资（1870～1980）
一、现代大型公众公司的融资
二、社群体系法律规范的发展
三、社群体系法律规制的失灵
第三节 合同自由复兴期的私募股权融资（1980年以来）
一、以合同为基础的私募股权融资秩序
二、私募股权融资秩序的危机
第四节 私募股权融资的特点
一、与初始企业融资模式法律策略比较
二、与公众公司融资法律策略的比较
第四章 问题、法律策略与执行机制
第一节 核心问题
一、不确定性
二、信息不对称
三、代理成本
四、涉及第三方的公共利益问题
第二节 私募股权市场的基本合同安排
一、融资合同理论
二、融资合同的框架
三、控制权分配
四、融资合同的主要条款
第三节 私法规范和合同自由
一、合同法
二、信义义务
三、组织形式的选择
第四节 公法规范与合同自由
一、事前审批的豁免
二、信息披露的豁免
三、标准
第五节 法院与市场系统的自然选择
一、市场机制：自力执行
二、法律执行：法庭的适当角色
三、以声誉为基础的执行机制
第五章 私募股权基金的募资
第一节 概述
第二节 合同安排
一、强制分配
二、清算权
三、管理者报酬
第三节 组织法中的控制规则
一、集中管理
二、有限责任
第四节 信义义务
一、信义义务与合同
二、信义义务与代理成本
第五节 谨慎的司法干预
一、显失公平原则判例
二、信义义务判例
第六节 我国私募股权基金募集私法规范
一、我国《合同法》的适用
二、我国信义义务的设计
三、我国私募股权基金组织形式的选择
四、分析与建议
第七节 我国私募股权基金募集公法规范
一、过分严格的事前审批制度
二、缺乏信息披露要求
三、标准缺乏
四、分析与建议
第六章 私募股权基金的投资
第一节 杠杆并购
一、并购融资合同结构的演变
二、执行机制的失败
三、判例：新的加强版的披露信义义务
第二节 风险投资
一、风险投资基金与被投资公司管理层之间的利益冲突
二、风险投资者之间的利益冲突
第三节 我国私募股权基金投资规范
一、我国适用美国风险投资合同技巧的最基本障碍
二、我国不同公司法的优先权
三、我国适用优先股和可转换优先股障碍
四、我国反稀释条款的适用
五、我国优先购买权的适用
六、我国信义义务法的适用
第四节 分析与建议
一、优先股问题
二、反稀释条款
三、通过信义义务加强司法干预
第七章 私募股权基金自投资标的公司的退出
第一节 合同安排
一、退出与控制权分配
二、退出与合同权利
第二节 信义义务判例
一、违反忠实义务的情形
二、违反注意义务的情形
第三节 我国私募股权基金的退出
一、退出合同技巧在我国的适用
二、我国公司法中回购权的规定
三、我国优先清算权适用
第四节 分析与建议
一、回购权
二、优先清算权
结语
参考文献

序私募股权市场的规范体系非常复杂，涉及合同法、公司法、证券法及金融法等跨领域的法律问题，向来是法学者及实务界难以全盘掌控的课题。本书从横向及纵向的角度，分析私募股权投资的法律内涵，建构私募股权市场的规范体系，其架构安排及观察角度具有高度的创新性。从市场层面而言，私募股权投资的正常运作，涉及如何建制发行市场及流通市场的规范体系，在横向面全面检视合同（实质为关系契约）、私法（即市场体系规范）与公法（即社群体系规范）的作用，并讨论企业融资自由的历史演变；在纵向面从私募股权基金的募资、投资和退出三个阶段切入，对私募股权市场规范体系的完善，具有相当高水平的学术及实用价值。本书的主要内容，除第一章绪论外，第二章至第七章分别为私募股权市场规范概述、企业融资自由的演变、问题、法律策略与执行机制、私募股权基金的募资、私募股权基金的投资、私募股权基金自投资标的公司的退出，其规划体系相当完整、妥当及新颖。另外，本书采用历史研究方法、法律经济学研究方法及比较研究方法，进行资料分析及整理，并提出具体建议，从研究成果的贡献度而言，应予高度肯定其价值。本书的付梓，将对中国私募股权市场的长远发展注入一股巨大的生命力。鉴于本书的主题及成果具有学术的创新性及实务的重要性，且整体内容体系完整，引用数据丰富，应获得高度评价，特予推荐。台湾中正大学法学院特聘教授王志诚2017年10月25日前言本书讨论的对象是企业融资领域的合同自由问题，通过对私募股权市场与融资自由相关的融资合同、私法规范（诸如合同法、信义义务法、组织法）及各种政府规制措施的研究，探讨该领域合同自由应有的尺度与边界。私募股权市场的诸种规范整体构成了该市场的基本秩序，而这种秩序也通常被认为是一种私秩序，即在该领域系“契约的私人治理”起主导作用，以第三方强制执行特征的法律执行机制往往居于次要地位。传统的合同技术和传统的合同法解决的是风险的分配问题，但高度的不确定性却是这个市场的标志，私募股权领域的合同要处理这种不同以往的高度不确定性问题，其内容的不完备性通常也是无以复加。从某种程度上来说，对风险和不确定性的区分正是理解私募股权市场中合同占据如此重要地位的关键所在。如果考察企业融资的历史，合同的地位在市场融资规范体系中事实上也经历了诸多浮沉。在古典合同法时期，最初的立法基于理性人的假定，设定市场主体可获取完全信息，从而认定市场中的缔约主体皆有平等的谈判能力。如此缔结的契约自然无须外力的强制干预。而此时的合同也重在对未来世界中非常可能被预测的风险进行分配。此时的公法干预基本无着力点。但伴随建立在上下级关系基础上的科层结构式的现代公众公司崛起，这种市场体系假设随即被认为脱离了现实，法庭逐渐认识到只有强者才有真正的契约自由，这种“市场失灵”状况的出现使得立法和司法逐渐涉入原来契约统治的领域，以改善缔约能力实质不平等的主体权益状况。适应这种垂直工业结构的公司组织法兴起，与之相适应的以事前威吓、事后追责为主的信义义务规范转而成为市场规范的重点。同时，为保护众多信息处理能力、谈判能力弱小的公众投资者，政府的规制措施如强制的信息披露、事前的审查，各种市场准入标准也成为规范重要部分。但强制推行公共利益目标与私人的生产活动及获取利润的目标本质上是不相容的，法律作为主要的控制工具无法适应快速变化的社会环境，从而导致了一定程度的政府规制失灵。适应了高科技市场变化迅速，高度不确定性特点的私募股权融资合同随之逐渐兴起。随着合同自由的兴起，相关的私法规范却面临着窘境。虽则合同以不完备性著称，但缔结合同的参与方（无论是投资者还是资金的管理者），却都是熟练合格的专业人士，对信息的搜集以及处理皆非普通人可以比拟，显然这里也不存在所谓的合同条款缔结时的公平问题。而由于很多行为难以在事后为法庭所确认，且面对通常条文内容复杂难懂且牵涉重大资金处置的合同，法官通常既无专业能力，也缺乏动力适用法律去干预，这就使得我们熟悉的合同法基本很难在该领域有所发挥。私法失范的同时，公法的规制也很难着力，这在已经发展极为成熟的美国几成定论。而中国的私募股权市场发展也已近二十年，显然市场对政府干预的容忍度要远大于其他国家。这种经济或者法律的逻辑，显然与西方尤其是美国私募股权市场倡导的资金自由流动与市场调节原理存在内在的冲突性。可以说，在中国这种内在冲突是与生俱来的。而从历史的角度来观察，私募股权市场所代表的自由化的市场经济变革必将削弱政府的干预能力。这已经被美国的企业融资历史及法律实践所证明。而现有的经验也表明，对私募股权市场进行的第三方干预始终难以找到适当的着力点。私募股权市场的规范从根本上说就是对公开证券市场严格管制规则的一种规避，是合同自由回归公司融资秩序的一种体现。但必须理智地承认，稳定的秩序是一切私募股权市场自由改革的边界。中国私募股权融资市场很可能是一场以自由市场为取向，以维护市场秩序稳定为边界，在自由与秩序之间寻找妥协点的非西方式的改革。本书所要探讨的核心命题就是在私募股权市场中，以合同自由为基础的私法自治问题。如何在合同自由与第三方干预之间确立适度的平衡，是本书关注的重点。本书经由对私募股权融资中的合同、私法规范、公法规范及执行机制四个方面的探讨来具体展开。本书共分七章。第一章绪论，阐明私募股权市场自由与秩序的问题所在，并对研究私募股权融资的法律文献进行了综述。第二章是对私募股权市场规范体系的整理。该体系共分为合同、私法规范、公法规范以及执行机制四个部分。第三章是通过对企业融资规范发展史的简要梳理，展现私募股权秩序的独特性：以合同为中心，以合同法、信义义务法、组织法等私法规范为辅，适度地进行公法规制，以声誉为基础的自力执行是主要执行机制。第四章是对私募股权市场规范的横向概括，分为核心问题、法律策略和执行机制三个部分。第五章、第六章、第七章是对私募股权市场规范的纵向概括，分为私募股权基金的资金募集、投资、退出三个部分。