立法与和谐社会

本书是将立法制度与和谐社会理念有机结合并予以理论阐述的学术著作，全书以“和谐社会－以人为本－以人为本理念的制度化”为核心展开，针对和谐社会立法的价值取向及其原则、新中国人权立法的回顾与反思、中国部门法的人权利法问题分析、社会弱势群体人权的立法保障、人权及新兴人权的保障、国际人权立法与国内人权立法等方面，在辩证分析并审视中外有关理论与实践的基础上，为和谐中国的立法模式提供一种理论分析和论证。在理论探讨的基础上，本书也将对我国立法工作与和谐社会构建具有极大的实践意义。

宋方青，厦门大学法学院院长、教授、博士生导师、法学博士，厦门大学社会治理与软法研究中心执行主任。兼任中国立法学研究会副会长、中国法理学研究会常务理事、福建省法理学研究会会长、厦门市人大法制委员会副主任委员、厦门市人大常委会委员。研究方向为法理学与立法学。

第一章和谐社会立法的价值取向及其原则
第一节以人为本的理念与和谐社会的构建
一、“和谐社会”的社会学分析：基于涂尔干的社会类型理论
二、和谐社会：一种自由人的联合
三、人本：和谐社会的逻辑基础
第二节和谐社会立法的价值取向
一、和谐社会是一种法治社会
二、立法：法律之治的根本
三、人本：和谐社会立法的价值取向
第三节和谐社会立法的基本原则
一、以人为本原则
二、兼顾效率与公平原则
三、兼顾公权运作与人权保障原则
四、兼顾传统性与现代性、地方性与全球性原则
五、兼顾前瞻性与保守性原则
第二章新中国人权立法的回顾与反思
第一节新中国人权立法的回顾
一、人权立法的起步阶段
二、人权立法的停滞阶段
三、人权立法的繁荣阶段
第二节我国人权立法的反思
一、深化人权立法的保护内涵
二、提升人权司法的救济力度
第三章中国部门法的人权立法问题分析
第一节部门法划分理论与人权立法
一、我国传统部门法划分理论之由来
二、部门法划分标准之逻辑谬误
三、部门法划分理论与人权立法
第二节公私法区分与人权立法
一、西方法学中的公私法区分理论
二、我国法学界对于公私法区分理论的探讨
三、公私法区分对于人权立法的重要意义
四、公私法区分与我国的人权立法
第四章社会弱势群体人权的立法保障
第一节社会弱势群体：一个需要特别关注的人类群体
一、“弱势群体”的法律意蕴
二、认真对待弱势群体的必要性
三、当下中国的实际与认真对待弱势群体的必要性
第二节立法：弱势群体人权保障的基础机制
一、弱势群体人权保障的机制类型
二、立法：弱势群体人权保障的基础机制
三、对国内既有弱势群体保护立法经验的检讨
第三节立法如何体现弱势群体的人权保障
一、弱势群体权益立法工程的指导思路
二、弱势群体权益立法工程的基本原则
三、弱势群体权益立法工程的目录性内容
第五章人权及新兴人权的保障问题
第一节对医疗广告的规制及其界限
一、问题的提出
二、对医疗广告的规制
三、全面禁止医疗广告的法律问题
第二节《医疗机构管理条例》第三十三条的能与不能
一、《医疗机构管理条例》第三十三条的“能”
二、《医疗机构管理条例》第三十三条的“不能”
第三节对公职人员“人肉搜索”
一、人肉搜索与知情权
二、“人肉搜索”与隐私权
三、对公职人员“人肉搜索”的引导和规制
第六章国际人权立法与国内人权立法
第一节国际人权立法的新发展
一、后冷战时代国际人权立法的新特征
二、国际人权立法所面临的困局
第二节国际人权立法的中国化
一、国际人权立法中国化路径之一：直接融通
二、国际人权立法的中国化路径之二：内国化
后记

总序 立法法理学（Legisprudence），顾名思义即立法的法理学，它是一门用法律理论的方法及视角研究立法及其过程，并促进立法完善的学问，其学术旨趣在于探求理性的立法理论。立法法理学肇始于20世纪50年代的欧美国家，它是伴随着对传统法律理论的批判以及对立法实践的反思而产生发展起来的。在欧美国家，传统法律理论倾向于法制主义（Legalism）的研究视角。法制主义将规范性行为视为规则遵守问题，主要关注的是裁判问题，即法官对规则的适用，而不重视这些规则的来源，不重视规则的创制，此外，法制主义认为，立法是前法律的（pre-legal）政治理论问题，应由政治家而非法学家去研究。由此，法律理论便逐步将研究重心聚焦于司法，但是，由于研究对象的专业性质，政治家对立法问题的研究又显得力不从心，这便造成了立法这一重要问题域被忽视，被“边缘化”。总之，传统法律理论对于立法理论是忽视的，立法问题没有被认真对待。20世纪欧美国家正处在一个“立法国”（legislation-state）的时代，但却面临着立法膨胀（legislative inflation）与立法紧缩（legislative deflation）共存的困境，这主要体现在，欧美国家成文立法的数量呈现指数性的增长，但立法的质量却越来越低，立法没有达到预期的目的。造成这种困境的直接原因是实践中立法的被贬低。在现实中，人们往往将立法问题视为政治问题，并且视政治为非理性、恣意的选择问题，因而立法具有诸多“坏名声”。例如，每每提到立法，人们经常将诸如决策交易，讨价还价，相互吹捧，利益迎合以及政治分肥等标签贴于其上。相对于司法、行政，立法被视为最不道德的（unprincipled）、最不连贯的（incoherent）、最无尊严的（undignified）事业。在这种背景下，立法法理学（legisprudence）作为研究立法问题的新进路应运而生，它试图构建一种理性的立法理论，以此恢复立法的尊严，并唤醒法律理论家对立法问题的严肃对待。最终，通过理论上的反思与重构为立法实践提供更好的智识支撑，实现提高立法质量的终极目的。最早使用Legisprudence这个名词的学者是美国法学教授朱利叶斯·科恩（Cohen Julius）。1950年他在《耶鲁法律评论》上发表的“迈向现实主义的立法法理学”（Towards Realism in Legisprudence）一文中使用了这一名词。1982年在《霍夫斯特拉法律评论》上发表的“立法法理学：问题与方案”（Legispredence：Problems and Adenda）比较详细地说明了这个概念。但在美国并未引起很大的反响。推进立法法理学研究并引向深入的则是欧陆国家的学者。在欧陆国家，比利时布鲁塞尔大学维特根斯（Luc J.Wintgens）教授2012年出版的《立法法理学：立法中的实践理性》一书是立法法理学领域的第一部专著，该书对立法法理学的概念、背景、理论基础及主要内容进行了较为系统的分析。目前以布鲁塞尔大学法学院“立法·法例·立法法理学研究中心”、欧洲法律理论研究会等机构为基地，以《立法法理学》期刊（自2007年始，每年出版1期，维特根斯教授任主编）为载体，云集了一大批对立法法理学有浓厚兴趣的学者，从各个学科、各个领域、各个角度探讨立法的理论，成为立法法理学研究的重镇。自20世纪80年代以来，我国的立法迅速地发展，从中央到地方每年的立法都以数以百计的规模产出。2011年，我国向全世界庄严宣告：“以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依，党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标如期完成。”我国的立法可谓硕果累累。但我国立法的质量尚不尽如人意，加强“科学立法、民主立法”，完善中国特色社会主义法律体系，成为时代的呼唤，国内相关的研究成果也越来越丰富。但从总体上来说，我国现有的立法学研究成果更多是关于具体的立法制度和立法技术问题的研究，缺少对自身的理论反思及提升，因而，在创建中国特色社会主义法律体系的过程中以及在对立法制度的建构与完善方面，从整体上表现出有限的知识贡献。国内目前有关立法法理学研究仅有极少量翻译资料及论文，无体系化的研究成果，研究基础比较薄弱。我与我指导的博士生姜孝贤合作发表的“立法法理学探析”一文，在国内算是最早的关于立法法理学的专门研究成果。为将立法法理学研究推向深入，并为完善中国立法提供决策参考和理论支撑，特组织一套“立法法理学丛书”。厦门大学法学院法学理论教研室，尤其是以学院为依托的立法学研究中心，长期以来将立法学作为重点研究方向，发表了一系列研究论文，研究成果为国家立法与地方立法提供了理论支持。在我历年指导的硕士与博士论文中，以立法为选题的占大多数。立法是一门科学，要想真正为我国立法提供智力支持，我们的研究既需要深厚的专业知识，还需要丰富的实践经验，至少需要对中国立法的现状有充分的了解。为了使硕士与博士论文的写作不至于陷入空谈，我总是要求学生多了解我国立法的实际，并通过具体参与起草法案而直面立法，深切地感受立法，所写的论文要理论联系实际，真正做到既有学术价值又有实践意义。本丛书将以我自己的著作和历年指导通过答辩的立法法理学博士学位论文、博士后研究报告及立法学研究中心同仁相关的研究成果为基础构成。希望本丛书的出版能够为我国的立法提供理论支持，为完善我国的立法制度贡献绵薄之力。宋方青 2014年6月