重新定义合同:从商业意图到法律文件

★合同是法律文件，但核心是商业文件。★合同的制作过程，是将商业意图落实为法律文件的过程。★事实和法律是法律思维的两大核心，也是合同工作的支点。★法律人员懂业务，不仅要懂得法律业务，而且要懂得客户的业务。★准备一份有立场的合同，是合同工作的思维起点。★每一份合同都有其特定化的交易背景、承载着不同交易方博弈的结果，每一份合同都需要量身定做。★从商业意图到法律文件的过程，基本都需要三个步骤：首先是了解客户的商业意图，捕捉合同的商业“芯”。其次是进行法律判断，在交易关系与法律关系之间建立联系。最后才是法律文件的制作、审查和修改。★虽然实用、严谨的合同多出自律师之手，但并非仅仅因为其法律知识，而更是因为其思维方式。★合同，是写给合同起草者、审查者和修改者以外的人看的。★对于起草、审查、修改合同这些典型的非诉讼工作，需要以履行合同以及诉讼的视角展开。

合同是法律文件，但核心是商业文件。合同具有商业和法律的双重属性。作为交易文件，合同需要商业人员和法律人员共同完成。对于商务人士来说，需要考虑其中的商业安排和交易问题；对于法律人士来说，不仅要“像律师一样”，而且要具有商业思维，理解这是一个什么样的交易。合同的制作过程，是将商业意图落实为法律文件的过程。合同，是写给合同起草者、审查者和修改者以外的人看的——无论是法官、仲裁员作为探究订约各方真实意思表示的证据，还是给履行合同者作为行动规则。起草合同，并不是法律人士的“特权”；修改合同，更不是非法律人士莫属。商务人士将合同交由作为“交易局外人”的法律人士起草、审查、修改，是为了完成交易。虽然实用、严谨的合同多出自律师之手，但是并非仅仅因为其法律知识，而更是其思维方式。合同法律工作，首先是对思维能力的要求，体现在对交易的理解、对合同架构和条款的设计，逻辑的严谨、清晰，考虑问题周全、严密，表述的精准、没有歧义。然后才是法律问题。在一定程度上，对交易的理解、对交易流程的了解，比对法律规定的了解，更有利于把握合同的实质，并大大提升合同的实用性和法律风险控制水平。合同工作的专业性不是仅仅为了让合同“看着专业”“显得规范”，更是需要避免因“不专业”“不规范”而产生争议和风险，以及在发生争议的情况下（哪怕是订立合同多年以后），让法官或仲裁员能够按照合同当事人当时的本意理解合同。

刘瑛，北京市天元律师事务所合伙人，律师。毕业于北京大学法律系，获法学学士、法学硕士学位。美国杜克大学（Duke University）法学院访问学者。著有《律师的思维与技能》（法律出版社2006年版）。曾从事近十年法律教学工作。律师执业二十余年来，主要为客户提供公司、投资并购领域的法律服务，近些年更是专注于TMT公司业务运营、云计算、大数据、数据安全等领域法律事务。关注客户的需求，具有丰富的综合法律服务经验。

目录第1章  合同是什么界定：提要01  合同是法律文件，也是商业文件02  合同不一定冠以“合同”之名03  “准法律文件”的备忘录和意向书  3.1  备忘录、意向书与合同应当有所区别  3.2  有的备忘录、意向书本质上就是合同第2章  商业意图了解客户的提要04  懂得商务  4.1  具有商业思维  4.2  熟悉与交易相关的行业或领域05  了解合同对应的交易  5.1  从哪些方面了解交易  5.2  向客户了解交易的注意事项  5.3  法律人员必要的自行核实06  了解客户的诉求  6.1  客户关注的问题是什么  6.2  客户对合同工作有什么要求第3章  文件的合同作为法律提要07  合同的名称  7.1  合同名称具有法律意义  7.2  怎样给合同起名字  7.3  合同名实不符的隐患及处理08  当事人条款  8.1  当事人信息及其法律意义  8.2  约定当事人条款的注意事项09  引言、前言、鉴于条款  9.1  几种常见的引言、前言、鉴于条款  9.2  引言、前言、鉴于条款的作用  9.3  约定引言、前言、鉴于条款的注意事项10  定义条款  10.1  哪些词语需要定义  10.2  下定义的注意事项  10.3  定义在合同中的位置11  标的条款  11.1  准确识别合同标的  11.2  准确约定合同标的12  数量条款和质量条款  12.1  约定数量条款的注意事项  12.2  约定质量条款的注意事项13  价格条款和支付条款  13.1  约定价格条款的注意事项  13.2  约定支付条款的注意事项14  先决条件条款  14.1  先决条件的分类  14.2  约定先决条件条款的注意事项15  陈述与保证条款  15.1  陈述与保证的事项  15.2  违反陈述与保证的后果16  保密条款/保密函  16.1  保密信息的定义和需要保密的范围  16.2  保密义务的具体内容  16.3  保密义务的期限  16.4  对保密信息的处理  16.5  违反保密义务的责任17  违约责任条款  17.1  约定承担违约责任的情形  17.2  约定承担违约责任的方式18  不可抗力条款和免责条款  18.1  约定不可抗力或免责的事项或范围  18.2  约定发生不可抗力及免责事项出现的后果19  转让条款  19.1  根据交易情况考虑对合同转让是作出限制还是预留安排  19.2  如果有转让安排，需要根据交易情况设置转让要求或条件20  合同终止/解除条款  20.1  合同终止与合同解除的关系  20.2  合同终止条款应当涵盖的主要内容21  法律适用条款22  争议解决条款  22.1  约定仲裁的注意事项  22.2  诉讼选择管辖的注意事项  22.3  注意有关联的不同合同之间争议解决方式的一致性  22.4  格式条款合同的争议解决条款23  通知条款24  期限条款  24.1  期限的含义  24.2  约定期限条款的注意事项25  生效条款  25.1  合同生效与合同成立  25.2  根据交易情况设置合同生效条件26  其他（通用）条款  26.1  完整性条款  26.2  可分割性条款  26.3  弃权或不放弃条款  26.4  双（各）方关系条款  26.5  文本及语言条款  26.6  标题条款27  文本架构  27.1  “合同+附件”的文本模式  27.2  “合同+订单”的文本模式  27.3  “框架协议+具体实施合同”的文本模式第4章  到法律文件从商业意图提要28  对交易进行法律判断  28.1  判断交易的合法性  28.2  判断交易的法律关系29  利用参考文本起草合同  29.1  参考文本的主要来源及作用  29.2  选择参考文本要注意其适用性  29.3  使用参考文本需要再创作30  “从0到1”起草合同  30.1  视需要列出合同条款清单  30.2  确定合同文本的整体思路和框架结构  30.3  填充内容  30.4  润色和细节以及最后审定31  审查、修改合同  31.1  对合同的审查修改不仅限于法律条款  31.2  对商务条款和法律条款应当有所区别  31.3  合同审查、修改工作中的风险处理32  两类特殊合同工作中的注意事项  32.1  补充协议工作的注意事项  32.2  格式条款合同工作的注意事项第5章  合同是写给谁看的结语：提要33  合同是写给起草者以外的人看的  33.1  合同是写给履行合同的人看的  33.2  合同更是写给法官和仲裁员看的34  写一份给起草者以外的人看的合同  34.1  考虑问题的周密性  34.2  对问题的预见性  34.3  对法律理解的系统性  34.4  表述的严谨性  34.5  约定的可操作性致谢

合同颂歌（代序）——为什么要写《重新定义合同：从商业意图到法律文件》终于还是写了一本以合同为话题的书。对于律师和公司法务人员（“法律人员”）来说，起草、审查和修改合同，是再常见不过的工作。可能正是因为“近处没有风景”，合同工作，往往让人觉得没有技术含量，至少听起来没有那么高端。但是，合同工作真的那么简单吗？甚至，我们真的了解合同吗？对合同，我经历了从陌生到熟悉的过程。从一开始不知道如何下手，到起草、审阅、修改合同众多；从看到洋洋洒洒几十页、上百页的合同时的仰慕，到能够视需要在一两页到几十页体量的合同之间进退；从被客户抱怨或批评“只知道法律规定”（也就是不懂商业逻辑和客户的业务），到被评价“没想到这么了解交易和我们的业务”；从茫然于不知道在合同中应该写什么，应该修改什么，到能够围绕交易目标和客户的商业意图参与交易方案设计、协助客户搭建交易架构，再将交易方案和客户的商业意图以合同呈现出来；从具体从事起草、审查和修改合同，处理合同纠纷工作，到为法学院学生、法律专业人士和商务人士讲授和介绍如何通过合同实现交易目标、防范和控制交易风险。合同见证了我的法律职业过程，并且还将继续伴随下去。写一本与合同有关的书，这个念头隐隐存在，但屡屡被自己灭掉。总是觉得这个话题太老旧、太平常——合同不外乎就是把交易事项写清楚而已。但事情并非如此。如同很多时候，我们的精英会用不同的语言和不同国家的人交谈，却不会和身边的人交流。在为客户起草合同时，法律人员不仅要负责法律条款，还要理解客户的商业意图和诉求；在表达上，不但要逻辑清晰、准确无误，还要结构简洁、深入浅出；当我们需要告诉那些刚刚起步的法律人怎么起草或者修改一份合同时，不仅需要提示注意事项和操作要点，而且要协助他们理解交易，建立商业逻辑，甚至要探究合同是怎么回事。这是一场关于合同“从薄到厚”再“从厚到薄”的轮回。2015年，和法律出版社的吴剑虹女士（我12年前《律师的思维与技能》一书的编辑）说起那些对法律似是而非但又不时被合同以及法律人员合同工作困扰的商务人士，以及即将或者刚刚迈进法律职业门槛的学生、实习律师、年轻律师，还有那些觉得合同起草、审查和修改工作不够高端、大气、上档次的“大牌”律师。当然，也谈到我对合同话题老旧的顾虑。作为底线颇高而又不失市场敏锐度的资深编辑和出版人，吴剑虹女士的态度让我决定写一本有态度并且让人看得懂的有关合同的书。关于合同和合同工作的书籍不少。写什么，以及以什么基调和风格写，与作者对事情的理解和领悟、所处的职业阶段，乃至年龄、阅历、个性等有关。往玄一点说，与一个人的价值观有关。合同是法律文件，但也是商业文件；合同在法律的“壳”下，包含了商业的“芯”。因此，无论是起草还是修改、审查合同，都是从商业意图到法律文书。囿于自己的功底，为了尽可能清晰地传递认识和感悟，在书中使用了不少示例。其中绝大多数是我执业中经手的实例（已经注意隐去客户信息和具体的交易信息）。使用这些示例只是为了弥补我表达上欠缺，便于读者理解，而不是解答法律咨询，更无意给读者一个“范例”。好书告诉读者的远胜读者自己体会的。我希望但没有奢望自己能够写一本这样的好书，而是本着“有态度并且让人看得懂”的标准去写。因此，如同12年前我在《律师的思维与技能》一书里没说什么新鲜的事情一样，《重新定义合同：从商业意图到法律文件》这本书里，我依然没有什么新发现，更不可能发明什么。我相信，这本书里说的，都是读者知道的事情，我只是帮助读者发现如果没有这本书的帮助读者可能难以想起来的东西。不记得是谁说过，一本书是要靠作者和读者共同完成的。即使是作者的自言自语，也不一定在读者那里就没有映射，读者可能从书中读到一些已经存在于自己内心的东西。这样说来，如果本书能够让读者觉得“嗯，的确如此”，也就够了。律师是法律人，也是手艺人。理查德·桑内特说，“技艺本身，绝不是一种和精神无关的机械性重复。然而，它也不是你花心思就一定能掌握的”。技艺的传承，不是三言两语就能够实现的，很微妙的地方也不是必定能教会的，需要在一起做事的过程中点滴感受，需要用光阴细细打磨。在法律行业里做一名手艺人，总的来说是幸福的。作为法律文件的合同，不动声色地诉说着商业故事，不仅成为我工作的一部分，而且早已毫无征兆地潜入我的生活。记得儿子还在上幼儿园的年龄，如同其他孩子一样喜欢在纸上涂涂画画。一次，我漫不经心地问“你在画什么呢？”“我在画合同呢！”他的回答自然而又骄傲。二十多年过去了，这段对话不时回响在我的耳边。的确，合同已经悄无声息地潜入工作和生活，无处不在。刘  瑛2018年11月11日