人力资源法律实务指引/解雇

《解雇(人力资源法律实务指引)》作者胡燕来系很好劳动法律师，其毫无保留地分享了从事法律实务二十余年的实践经验。本书遵守现行法制、关注理论前沿、突出实务操作、内容深入集中、体例清晰紧凑、解释得当合理和观点鲜明系统，不回避解雇实践中的热点难点，且将各省市司法理解归类整理和点评，并给出解决方案。是一部理论结合实践的佳作。
本书凝聚了作者多年劳动法实务研究心得，对用人单位、律师和其他劳动法从业人员均有借鉴意义，亦可供有关研究机构和实务部门参考。

胡燕来，男，1969年6月出生，劳动法专业律师，现执业于上海市申达律师事务所，曾荣获劳动争议代理很好奖，荣记个人三等功两次。

解雇基础篇
第一章  解雇概要3
一、解雇及其体系3
二、用人单位解除权7
三、解雇一般原则之最后手段性原则10
四、劳动关系解除权消灭规则13
五、解雇的法律效果16
六、违法解雇的本质及责任简述17
七、对接民事协议在解雇中的灵活运用19
八、解雇之内部合规性审查思路24
第二章  劳动法、用人单位与劳动者27
一、劳动法概述27
二、用人单位34
三、劳动者38
第三章  特殊劳动者就业44
一、境外人员就业44
二、飞行员辞职限制53
解雇实务篇
第四章  试用期内解除61
一、试用期概述61
二、试用期相关规定梳理63
三、不符合录用条件的理解与适用64
四、判断“试用期解除违法与否”的标准68
五、如何理解试用期只能约定一次69
六、试用期期限及其计算方法69
七、对试用期工资限制的理解70
疑难问题
1.医疗期内能否以不符合录用条件解除劳动合同70
2.试用期内患病可否中止劳动合同履行72
3.职务晋升后约定“岗位试用期”是否合法73
4.不能胜任工作能否作为不符合录用的条件74
5.经劳动者同意延长试用期合法吗75
6.试用期内劳动者辞职是否需要赔偿招录费用76
7.试用期内解除合同未说明理由是否属于违法解除76
8.口头方式约定试用期有效吗77
9.在规章制度中规定试用期是否有效78
10.隐瞒影响工作的病情是否属不符合录用条件78
11.前10天培训的，试用期能否从第11天开始79
12.试用期内服务期限制解除条款的效力80
13.能否以不符合录用条件解除试用期内“三期”女职工81
14.以经济性裁员为由解除试用期内劳动者是否合法81
15.解除试用期内患精神病的劳动者是否合法82
第五章  严重违反规章制度解除84
一、规章制度概述84
二、规章制度相关规定梳理86
三、规章制度的性质87
四、三学说在程序瑕疵规章制度效力认定上的实践88
五、规章制度的生效要件及司法实践92
六、规章制度无效的不应为自始无效96
七、劳动合同、集体合同与规章制度三者之冲突规则97
八、严重违反规章制度的认定标准98
九、无规章制度或无效时解除劳动者的依据100
十、对规章制度的立法建议101
解雇管理篇
解雇责任篇
解雇方案篇

序
胡燕来律师的专著《解雇：人力资源法律实务指引》即将由法律出版社出版，邀我作序。起初，碍于盛情难却而答应。阅读书稿后，其内容令我感动，一位律师能写出如此书稿，对于像我这样不代理打官司的教书匠而言，几乎是写不出来的。于是，由勉强转为自觉和乐意，就为读者和作者写出如下文字，或许可作为序。
一、《劳动合同法》为何如此引人关注？
我国《劳动合同法》诞生于史称劳动立法年的2007年，在改革开放以来的立法中，是最引人关注的一部法律。2006年《劳动合同法（草案）》公开征求意见，在一个月内收到意见191 849件，是当时国家立法案征求意见数量的最高纪录。2012年《劳动合同法修正案（草案）》公开征求意见，在一个月内收到意见557 243件，又创国家立法案征求意见数量的最高纪录。就立法、修法问题争论而言，规模之大、时间之长、影响之广，《劳动合同法》也堪称“中国之最”。尤其是掀起两次争论热潮，一次是《劳动合同法》出台前后；另一次是今年全国“”期间及其前后。其中最震撼的一个观点是，“《劳动合同法》超前50年”。
“《劳动合同法》超前50年”这一观点，其实是很搞笑的。试想，回到50年前即20世纪五六十年代，在计划经济体制下，城乡二元分割，劳动力不能自由流动，今天的《劳动合同法》能依那时的劳动关系状况设计吗？展望50年后即21世纪五六十年代，市场经济体制应已成熟，工业化、城镇化也已完成，后工业社会因素将居重要地位，今天的《劳动合同法》能适应那时的劳动力市场状况吗？我国现阶段正处在工业化、城镇化加速且与市场化、信息化、全球化重叠的特殊历史阶段，工业化、城镇化早期、中期、晚期的因素分别存在于一定区域，后工业社会因素在有些区域已现端倪。《劳动合同法》以工业社会工厂制、标准工时制的劳动关系为主流样本进行制度设计，当然有其合理性，但也会面临着对后工业社会因素难免滞后、对工业化早期因素难免超前的问题。但绝对不是所谓“超前50年”的问题。
《劳动合同法》为何如此引人关注？从理论上说，是因为其规范对象即劳动关系是最基本的社会关系，其协调对象即劳动关系矛盾是最普遍的社会矛盾。就我国国情而言，以下两点也可足以说明其原因。
其一，是我国劳动合同制度的产生和发展在市场化经济体制改革进程中具有特别关键的地位。市场化经济体制改革一直并行着两条主线：一条是关于生产资料配置的企业产权改革，另一条是关于劳动力资源配置的劳动制度改革。市场化劳动制度改革的实质是劳动力资源配置机制由行政配置转向市场配置。劳动合同制度作为劳动力资源市场配置机制的法律形式，从试点到推广，从实践探索到制度化、法律化，一直作为劳动制度改革的主线，与企业产权改革相互匹配。在国有企业承包制和初创外商投资企业阶段，固定工制度虽然是劳动制度的主流，而劳动合同制度已经启动，不仅在国有企业开始劳动合同制度试点，其适用范围由临时工扩展到正式工；而且开始在外商投资企业实行劳动合同制度。当国有企业步入股份制改革阶段，用工制度实行双轨制，即仅对原有职工保留固定工制度，而对新招职工普遍实行劳动合同制度。伴随着社会主义市场经济被确立为经济体制改革目标模式，国有企业步入建立现代企业制度和公司化改革阶段，劳动合同制度全面推行，且《劳动法》的实施，使不同所有制用人单位的劳动合同运行规则归于统一；《劳动合同法》的实施，使劳动合同制度的适用范围进一步扩大，尤其是将事业单位聘用合同和劳务派遣、非全日制用工等灵活用工形式纳入其中。可见，在生产资料配置市场化与劳动力资源配置市场化互动的两条改革主线中，劳动合同制度不仅是经济体制改革进一步市场化的重要推动力，而且也是体现经济体制市场化程度的重要标志，其地位和作用与企业产权改革可等量齐观。并且，在劳动合同制度助推市场配置劳动力资源和劳动者自由流动的大背景下，实现了数以亿计的农民工向非农产业和城镇的大转移，这堪称供给侧改革的成功范例。
其二，是劳动合同法在我国现行劳动关系协调机制中具有特别重要的地位。现代市场经济国家的劳动关系协调机制都表现为下图所示“三方兼三层结构”的基本框架。
在上述基本框架中，西方国家已形成集体劳动关系协调为主的劳动关系协调模式，劳动条件基准和劳动合同较之集体劳动关系协调处于次要地位；而在我国现阶段，仍然处在“大政府、小社会”的格局中，集体劳动关系协调的功能相对弱小，劳动关系协调主要依赖于劳动条件基准和劳动合同。并且，因劳动条件基准立法尚不完备，集体合同和劳动规章制度缺失或内容不完整，劳动权利义务的内容只得主要依赖劳动合同来确定。所以，劳动合同制度肩负着远比西方国家繁重的任务，其在劳动关系协调机制的地位也远比西方国家重要。
二、解雇制度在劳动合同法中为何如此重要？
劳动合同法，乃规范劳动力资源市场配置和劳动关系运行之法，亦即规范劳动合同订立、履行、变更、中止、解除、终止之法。其中，劳动合同解除包括协议解除和雇主（用人单位）或劳动者单方解除，解雇即雇主单方解除劳动合同的行为，劳动者因雇主违法或违约而单方解除的，也被视为解雇，亦即推定解雇。在劳动合同法体系中，解雇制度又称解雇保护制度，即限制解雇以保护劳动者职业安定的制度，较之其他制度，地位尤为重要。这是因为：
第一，解雇保护是劳动合同法基本功能的关键性支撑。在劳动关系协调机制中，劳动合同法与劳动条件基准法、集体劳动关系法在基本功能上有相对分工：劳动条件基准法是为劳动者利益保底，亦即给劳动关系中的劳动者利益提供底线保障；集体劳动关系法是实现劳动者的超底利益，亦即在劳动条件基准法给劳动者利益保底的基础上保障劳动者获得高于底线标准的利益；劳动合同法则是保障劳动关系稳定，从而给劳动条件基准法和集体劳动关系法规范劳动关系提供前提和基础。在此意义上，劳动合同法乃是稳定劳动关系之法。这也是劳动合同法独立于民事合同法或作为民事合同特别法的根本所在。正因为如此，劳动合同期限制度以其对无固定期限劳动合同的独特制度设计区别于民事合同期限制度，劳动合同解除制度以其对解雇保护的独特制度设计区别于民事合同解除制度。其中，解雇保护较之无固定期限劳动合同更为重要，因为依赖于解雇保护，无固定期限劳动合同才得以发挥其稳定劳动关系的功能。
第二，解雇保护是化解劳动合同法内在矛盾的聚焦点。劳动合同法尽管是稳定劳动关系之法，但作为劳动力资源市场配置之法，仍然要保障劳动者自由流动和雇主自主用工。于是，劳动力自由流动与劳动关系稳定、劳动者职业安定与雇主用工自主之间必然存在矛盾。虽然劳动者预告辞职制度可以保障劳动力自由流动，劳动合同协议解除制度可以缓解劳动力自由流动与劳动关系稳定的冲突，但劳动力自由流动与劳动关系稳定的矛盾，尤其是劳动者职业安定与雇主用工自主的矛盾，还需要在解雇保护的制度设计中有其得以化解的空间。例如，解雇事由的多少和宽窄，解雇程序的松严，不当解雇法律后果的轻重，都是制约这种化解能力的重要节点，并且都是化解难度很大的节点。正因为如此，我国《劳动合同法》实施以来，关于解雇保护是保护过度还是保护不足的问题一直是争论的热点。
第三，劳动关系不稳定一直是我国现阶段的突出问题。我国正处在工业化、城镇化加速，且与市场化、信息化、全球化重叠的发展阶段。由于工业化和城镇化在进程上存在区域不平衡（即不同区域分别处于工业化、城镇化的初期、中期或后期）、在匹配上存在不同步（即城镇化滞后于工业化与工业化滞后于城镇化的现象并存）的现象，出现了一种规模巨大的农民工群体，其流动性极强且处于“双重体制外”状态，即在用人单位内部因多作为低端劳动者和非正规就业劳动者而成为体制外劳动者群体，在社会上因市民化程度偏低而成为公共产品分享上的体制外社会群体。《劳动合同法》虽然着力于稳定劳动关系，但其实施以来，农民工“短工化”现象仍然相当普遍且逐年递增。并且，伴随着后工业社会因素的萌发，“互联网+”等新业态的出现，尤其是“大众创业、万众创新”的热潮涌动，灵活就业不仅规模不断扩大，而且形式不断增多。于是，面对劳动关系稳定与劳动力市场灵活化的双向需求，劳动合同法和解雇保护制度该如何选择与兼顾，其难度越来越大。
三、本书有何重要贡献或亮点？
由上述可见，本书的选题，不仅意义重大，而且难度很高。较之我国大陆地区同类主题的已有研究成果，其值得重视的贡献或亮点，主要在于：
1.梳理、评析、对策相配套。我国劳动关系和劳动法领域的现阶段，问题繁多且复杂，无法可依与有法难依并存，法律法规和政策的位阶层次多且地方规定差异较大，法律适用中惯于推崇“纪要”、“意见”之类内部文件规定。即使是公司HR和律师等专业人士，面对劳动争议案件和劳动法事务，也难免有“进入一片大森林而一头雾水”的感觉。针对这种状况，本书对问题的论述，大都以全面梳理为开端，即对与特定问题或事项相关的法律法规和政策规定、内部文件规定、学术争论要点等作出全面梳理，使问题点、异同点、分歧点一目了然；继而逐一作出法理、法律和实务上的评析，揭示其原因和实质，判断其正误；在此基础上，最后提出解决问题的对策性建议。以这种路径研究问题，既有一定深度，又不乏创新之处。
2.法理分析、法条分析、案例分析相结合。在我国劳动法学研究中，就社会主义市场经济的劳动法理论和实践而言，历时不长，积累不厚，原理研究和实务研究都有短板，且对理论与实践紧密结合的研究尤其需要。本书作者从事法律职业二十多年，且由检察官转行律师，故书中的法条分析和案例分析已充分彰显其专业优势。难能可贵的是，本书还从法条分析和案例分析中上升到法理分析，并以法理分析统领法条分析和案例分析。例如，书中提出以“对接民事协议”理论来辅助分析解雇及其相关协议；引入最后手段性原则来解释解雇要件的事实构成，都体现了作者法理研究与法律实务探索互动的功底，且对丰富和深化劳动合同法理论有贡献知识增量的意义。
3.劳动法律实务、人力资源管理实务相贯通。伴随着《劳动合同法》的出台和实施，劳动法律业务和人力资源管理业务分别成为律师界和咨询服务界的新星，冉冉升起，持续闪亮，相映生辉。然而，这两类业务尽管都以劳动法专业知识为依托，但在价值取向、思维方式和职业规则上各有特点，甚至因形成定势而难免壁垒。本书作者作为劳动法专业律师，长期从事劳动争议案件代理业务和人力资源管理咨询业务，兼具这两类业务的理论、技能和经验，故能在本书中将劳动法律实务研究与人力资源管理实务研究相贯通。其研究中，既能以法律人思维和劳动法价值取向，剖析人力资源管理中的问题，引导人力资源管理遵循劳动法底线和规范化轨道；又能从人力资源管理视角，观察劳动法实施中的问题，尤其是发现问题的成因，并为用人单位提供应对问题、防范用人风险的人力资源管理思路和方案。例如，书中阐述的破译解雇难的“岗聘分离”原理，对于利用现行劳动合同制度的“夹缝”找出生机，依法合规地用人，有效地用人，就有重要意义。
当然，本书也有不足。例如，对法律中、案例中问题的研究，缺少对背景因素、政策意图的发掘和分析；对解雇制度的界定和体系结构，理解不尽准确；对某些疑难问题所提出的观点和主张，还有待商榷或进一步论证。希望作者在今后的实践和研究中，能贡献更多更优秀的成果。
最后需要说明的是，笔者对本书选题和内容的评述，定有欠妥之处，敬请读者判别和批评！
2016年5月5日