特别行政区对外交往权研究

本书从本体论、重构论、运作论、比较论、实践论及完善论六个角度来研究“活的宪法”。抢先发售将特别行政区对外交往权纳入宪法学研究的范畴，并坚持用宪法学的方法加以研究；对国家对外交往权与公民对外交往权的关系、国家对外交往权与次国家政府对外交往权的关系以及特区三大公权机关在对外交往中的权力关系做了系统梳理。

姚魏，1979年10月生，江苏省南通市人。现任上海社会科学院法学研究所助理研究员，法学期刊《政治与法律》专职编辑。2001年毕业于上海大学法学院经济法专业，获法学学士学位；2004年毕业于上海社会科学院宪法学与行政法学专业，获法学硕士学位；2015年毕业于华东政法大学宪法学与行政法学专业，获法学博士学位。目前主要从事宪法学、港澳基本法、立法学以及地方法治等领域的研究，为全国港澳研究会会员、香港基本法澳门基本法研究会会员，先后担任上海市法治研究会副秘书长、上海市法学会立法学研究会副秘书长、上海市法学会宪法学研究会常务理事。在境内外发表论文二十余篇，主持全国人大常委会港澳基本法委员会“论香港特别行政区立法会的质询权”等课题，并参与多项省部级以上课题的研究工作，与他人合著《新中国宪法行政法六十年》、《地方立法后评估的理论与实践》等专著，近年来一直担任《上海蓝皮书·法治》执行副主编，并撰写人大工作与依法行政等部分，为中央和上海市的法治实践，尤其是立法工作建言献策，有关成果获中央与市级领导的肯定性批示和表扬。

导论
一、学术研究的缘起
二、对相关问题的研究现状
三、研究对象的确定
四、研究方法与研究思路
第一章特别行政区对外交往权的基础理论与法律依据
第一节对外交往权的发展史
第二节国家对外交往权与公民对外交往权的关系
一、国家对外交往权与公民对外交往权出现实质性的分解
二、国家对外交往权与公民对外交往权呈现正和博弈的关系
三、国家对外交往权与公民对外交往权居于不同的主次地位
第三节国家对外交往权与次国家政府对外交往权的关系
一、国家对外交往权与次国家政府对外交往权有主权性有无之差别
二、国家对外交往权与次国家政府对外交往权功能形式各异
三、国家对外交往权与次国家政府对外交往权既合作又对立
第四节特别行政区对外交往权的法律依据
一、中华人民共和国宪法
二、特别行政区基本法
三、在特别行政区实施的全国性法律
四、特别行政区的本地立法
五、国际法上的依据——《联合声明》
第二章对特别行政区对外交往权构成与性质的反思
第一节学界对特别行政区对外交往权的已有认知
一、特别行政区对外交往权大致涵摄于基本法第七章
二、特别行政区对外交往权属于一种高度自治权
三、特别行政区以国际法主体身份从事对外交往
第二节以授权理论为视角解析特区对外交往权
一、法学中的授权概念与理论之归纳
二、以授权的“两分法”审视特区对外交往权
三、中央人民政府授权的国际法意义及后果
第三节以地方自治理论为基点的权力性质考察
一、地方自治的内涵与特征
二、特区对外交往权并非高度自治权
三、澄清特区对外交往权性质的价值
第四节特别行政区对外交往权的具体构成
一、特别行政区对外交往权的“三分天下”
二、对宪法和基本法相关内容的体系性解读
第三章特别行政区对外交往权的运作规范
第一节特别行政区对外交往权的内部运行机制
一、行政机关在特别行政区对外交往中的权力
二、立法机关在特别行政区对外交往中的权力
三、司法机关在特别行政区对外交往中的权力
第二节特别行政区对外交往权的外部监督规范
一、中央涉特区对外交往的机构设置及职能
二、中央对特别行政区“外交事务参与权”的规范
三、中央对特别行政区“对外事务处理权”的控制
四、中央对特别行政区“涉外事务自治权”的监督
第四章比较法视野下的特别行政区对外交往权
第一节回归前后港澳地区对外交往权的历史性比较
一、回归前港澳地区的对外交往权
二、回归后特别行政区的对外交往权
三、回归前后港澳对外交往权的异同
第二节特别行政区与其他次国家政府对外交往权的比较
一、与单一制国家次国家政府对外交往权的对比
二、与联邦制国家次国家政府对外交往权的对比
第三节特别行政区与中国普通行政区对外交往权的比较
一、在“外交事务参与权”方面的比较
二、在“对外事务处理权”方面的比较
三、在“涉外事务自治（主）权”方面的比较
第五章特别行政区对外交往权的实证研究
第一节菲律宾人质事件
一、事件经过
二、争议焦点
三、法理分析
第二节刚果（金）案
一、案情简介
二、对法院判决的评论
三、对提请释法和人大释法的分析
第三节澳门汇业银行事件
一、事件概述
二、事件分析
三、延伸思考
第四节谢业深诉秘鲁政府案
一、案情简介
二、争议问题
三、案件分析
第五节李少民驱逐出境案
一、案情简介
二、法理问题的辨析
三、法律解决的途径
第六章完善特别行政区对外交往权的运行方式
第一节特别行政区对外交往权的设定和行使原则
一、尊重和维护中国国家主权的原则
二、保障特区自治权和自主权的原则
三、符合国际规则和他国交往意愿的原则
第二节特别行政区行使对外交往权的完善路径
一、增强特区居民与公务人员的国家观念
二、提升特区政府依法进行对外交往的能力
三、维护和强化特区的行政主导体制
第三节结论——一个天体物理学的隐喻
主要参考文献
后记

自序

2016年春节，我在书房里修改书稿，由于上海施行“禁放令”，窗外一片宁静，可是远在数千里之外的香港却异常喧闹。正月初一晚，旺角地区发生了大规模暴乱，众多激进分离分子借无证商贩被查之事，向特区执法人员及调停警察发起攻击，后接连几日又发生数起纵火案件。我们这一代人对香港有着特殊的感情，都是在它的流行文化影响中长大的，“四大天王”的歌、周星驰的电影、金庸的小说都曾陪伴着我们成长，可是近年来香港的经济发展乏力，民众暴戾之气抬头，“东方之珠”变为了“游行之都”。当我有机会跨过罗湖桥亲身感受这座城市后，我深深地为这片儿时想往之地感到惋惜。这座城和这里的人究竟怎么了？
十年前我开始研习港澳基本法，甫一接触便是“2013年大游行”等负面新闻，对于一个以法学为业的人，我总是自觉地从法律的角度探求原因。据我所知，基本法的制定非常尊重港人的意见，起草委员会共59人，港方委员就有23人，基本法的每个条文都是经过起草委员会三分之二多数通过的，立法阶段还多次征询港人意见。可以说，基本法制定的过程是民主的，给予港人的自治权也是广泛而真实的。回归以后，中央对香港是恪守承诺的，并没有任何干涉香港自治事务的现象，亚洲金融风暴期间还给予香港大力支持，中央与香港之间的关系是和睦友善的，国际社会对中央维护“一国两制”的实际行动也给予赞许。经过多年的观察和思考，我认为当前“乱象”根源在于一部制定得良好的基本法没有得到很好的遵守！
殖民时期香港的法治享誉世界，那是指香港社会崇尚法律、公务人员依法行政且清正廉洁、司法公正并享有权威，充其量只是一种超越“法制”而尚未达到“法治”的准法治时代，盖因英国人的统治行为没有民主基础，立法与行政反映的是殖民者的利益与意志。虽然这种“法治”在回归前也含有一些保护人权的内容，但多少有些挽回英帝国颜面的意味，同时也是有意给中国管治香港制造障碍。现代社会的法治必定包涵宪法之下国家秩序的合理建构，它是其他一切法治要素得以实现的前提。因此回归前国家依据宪法制定了基本法，将香港纳入中国整体的宪政秩序中，也就是确定了中央与特区之间的宪制性关系。对此港人包括香港政府感到极大的不适应，因为过去在他们的头上从来就没有过一个真正把自己当作共同体成员的国家，基于本能与惯性，他们只关注基本法中关于自治事务与居民权利的条文，对待中央与特区关系的条款却很茫然和不屑，香港法律精英更是把这种倾向发挥至极致，并以普通法传统为借口拒斥中央权力的合法介入。试想一个地方性政权如果没有国家观念和政治责任的担当，它怎么能够准确把握自治权的边界，怎么会主动建立与中央的和谐关系呢？
当然，除了那些极端敌视大陆政权的港人会因反对“一国两制”而不遵守基本法，大多数港人基于内化于心的法治观念都认为中央和香港须共同遵守基本法。这是香港社会的主流民意，也是中央管治香港的积极因素，即使那些极端反对派也不敢公然否定基本法，也说要按照基本法办事。基本法由此成为香港法治生活的“圣经”，可是谁去解读它的教义呢？由于历史原因，香港法律界具有较高权威，作为第一线的法律操作者，他们对基本法的解释主导着港人的认知和态度，也影响了中央对基本法解释的生成和运用。
作为中国的地方区域，香港的宪制基础除了基本法，当然还应包括国家宪法，也就是说，特区法治的“圣经”由宪法与基本法共同组成，而且前者更为基础和重要，基本法的制定依据不仅仅是《宪法》第31条，而是完整的一部宪法。恰如不可能“半部《论语》治天下”，光凭基本法——半部“圣经”也治不好特区。强化这个认识是增强特区居民国家意识的重要途径，因为有关国家建构的叙事与规则都写在宪法中，解释基本法也要完全按照宪法的文本与精神作出，此谓合宪性解释，在任何国家都是解释法律的主要方法之一。在研究特别行政区对外交往权的时候，我就发现问题的严重性。如果说，中央与特区关于基本法认识的差异仅涉及国家或特区内部事务时，不良后果或许还可以控制，比如对基本法居留权条款的解释若中央不予纠正，等到香港人满为患时，港人自然会回到基本法的原意上来。可是一旦涉及对外事务，如果中央仍由特区完全自主地处理，结果怕是不容想象，这样的事例在本书中就列举了不少。
中央在处理与特区关系的时候，往往有强烈的父爱主义倾向，因为对于香港、澳门这两个长期被他人“收养”的“幼子”，祖国似乎满怀愧疚，认为当年“父子失散”，自己负有监护不力的责任，所以在回归前制定基本法时给予特区极高的自治权，超过了世界上任何国家所能给予地方政府权力的最大限度。关键问题是，在“家规”宽松的情况下，实际执行得还不严格，中央基本上是对特区的行为“百依百顺”，甚至超出了合法限度，比如特区法院在回归后通过判例夺走了违反基本法审查权，中央没有作出制止的举动，任由它实施，认为只要不触及审查全国人大及其常委会所立法律的底线即可。在对外关系上也几乎如此。我国部分内地学者也深情呵护港澳同胞，体恤他们盼望自治的心情，自觉或不自觉地也对基本法做了宽松解读，将特别行政区对外交往权不加区分地说成是自治权的一部分，就是典型表现。
在当前复杂的国际政治环境下，某些别有用心的国家就在利用特区的两大弱点——自治权扩张和极度任性，来对中国的和平崛起制造障碍。港澳出现“重大事件”时少不了它们的身影，一旦出现所谓“人权危机”，就总有外交抗议。美国政府总是不遗余力地干涉香港事务，国会内设机构甚至建议国务院加强与英国国会的接触，联手审议中国在香港执行基本法的情况。香港回归都将近二十年了，英国政府依旧每半年就发出一份《香港问题报告》，国会还妄称将调查《中英联合声明》颁布三十年实施情况。如此局势下，中国政府应坚持严格地执行基本法。我一直认为，香港在英国人眼中永远就是一枚棋子，港人总是悲情地陷入它所设计的阴谋，就像王菲唱的那首《棋子》中的歌词：“想走出你控制的领域，却走进你安排的战局；我没有坚强的防备，也没有后路可以退；想逃离你布下的陷阱，却陷入了另一个困境……”英国人虽然交还了香港的治权，但他们从来就没有离开过香港，港人成为其维护自身利益的工具。每当我看到有人高举港英时期龙狮旗的场景，我便痛感英帝国的狡黠和港人的可悲。与之相反，每当我看到中央政府爱护甚至迁就香港同胞的举动时，我便深刻体会到一种父对子的舐犊情深，但它也许成为一种溺爱，亦让人唏嘘。
我想，我写这本书的目的其实和上述看法一样，就是克服我们心中的旧有观念和惯性思维，正确而严肃地解释基本法，维护宪法和基本法的权威，将中央与特区的关系保持在应然状态。我真心希望香港和澳门两个特别行政区能够长期保持繁荣稳定，在“一带一路”建设中找到“国家所需，港澳所长”，襄助国家对台湾地区实行和平统一，实现中华民族伟大复兴！
姚魏
2016年2月15日