非法证据排除规则实务研究

吴国章著的《非法证据排除规则实务研究》系统地阐述了各种非法证据及其排除，为系统研究我国非法证据排除制度提供基础理论，为我国制定非法证据排除实施细则提供理论参考；本书中地提出的“接触说”全程录音录像制度、“供述闸门理论”、“屈服点理论”、“讯问前权利义务告知制度”等理论，为解释相关非法证据产生的原因及完善立法，提供了理论基础。

吴国章，福建省莆田市人，1997年于华东政法大学法学专业毕业后即从事律师执业，主要业务领域为刑事辩护和建设工程施工合同纠纷处理。现为福建壶兰律师事务所主任、福建壶兰(广州)律师事务所业务总监、华东政法大学实训硕士研究生导师、常州市现代司法发展研究中心研究员。先后获得“全国很好律师”、“福建省很好青年律师”和“华东政法大学杰出校友”等荣誉称号。已在福建律师论坛、华东律师论坛和中国律师论坛上发表论文十余篇，《从市场化视野研究律师业的可持续发展》一文获第八届中国律师论坛“很好论文奖”。

第一章 非法证据排除规则概论
第一节 对非法证据有关规定的解读
一、非法证据排除规则的立法沿革
二、对《刑事诉讼法》第54条之解读
三、对《非法证据规定》之解读
四、对“两高解释”之解读
五、对《严格排除非法证据规定》之解读
第二节 非法证据概述
一、非法证据的概念与特征
二、非法证据的分类
三、非法证据与瑕疵证据的区别
第三节 非法证据排除规则概述
一、非法证据排除规则的含义与特征
二、非法证据排除规则的分类
三、非法证据排除的现状与意义
四、非法证据排除的效力
第四节 非法证据排除的范围
一、犯罪嫌疑人、被告人供述的排除条件
二、证人证言和被害人陈述的排除条件
三、非法物证、书证的排除条件
第五节 非法证据排除程序
一、非法证据排除程序的启动
二、对排除非法证据申请的处理
三、证据收集合法性的审查与调查
四、非法证据排除的救济程序
第二章 刑讯逼供及非法口供的排除
第一节 刑讯逼供问题的提出
第二节 刑讯逼供概述
一、刑讯逼供的概念
二、刑讯逼供的现状特征
三、刑讯逼供产生的原因
四、刑讯逼供的危害
第三节 刑讯逼供的排除规则
一、刑讯逼供排除规则综述
二、刑讯逼供的排除应当适用“痛苦规则”
第四节 “痛苦”边界与非法口供排除
一、肉刑的边界
二、肉刑与粗暴执法的区别
三、肉刑与自残行为的区别
四、变相肉刑的边界
第五节 防范刑讯逼供的立法建议
一、建立讯问权利义务告知制度
二、建立犯罪嫌疑人到案时的全程录音录像制度
三、建立犯罪嫌疑人入所体检的录音录像制度
四、建立反向的诉讼监督制度
第三章 威胁逼供及非法口供的排除
第一节 威胁逼供问题的提出
第二节 威胁逼供概述
一、威胁逼供的概念
二、威胁取证的特点
三、威胁取证的分类
第三节 威胁取证的合理性理论
一、威胁取证的合理性之争
二、威胁取证合理性的法理基础
第四节 威胁取证与威胁逼供的区别
一、威胁取证与威胁逼供的联系
二、威胁取证与威胁逼供的区别
第五节 威胁逼供的排除规则
一、主观标准――痛苦规则
二、客观标准――可能性确信规则
第六节 威胁逼供的排除方式
一、对以亲情威胁逼供的排除
二、对以隐私威胁逼供的排除
三、对以人身自由威胁逼供的排除
四、对以酷刑威胁逼供的排除
五、对以损害财产进行威胁逼供的排除
第四章 骗供及非法口供的排除
第一节 骗供问题的提出
第二节 欺骗取证概述
一、欺骗取证的概念与特征
二、欺骗取证的分类
三、欺骗取证的立法现状
第三节 欺骗取证的合理性基础
一、刑事讯问的博弈论
二、刑事诉讼模式的控制论
三、公众情感认同论
四、域外立法经验的参考论
五、国际公约的规定
第四节 欺骗逼供的排除规则
一、界定欺骗取证合理性的基本原则
二、欺骗逼供的排除规则
第五节 骗供的排除方式
一、以虚构证据进行骗供及排除
二、以隐瞒真相进行骗供及排除
三、以曲解法律进行骗供及排除
四、以态度欺骗进行骗供及排除
五、以虚构事实进行骗供及排除
六、以隐瞒身份进行骗供及排除
七、以违背人伦道德进行骗供及排除
八、以允诺某种利益进行骗供及排除
第五章 诱供的排除
第一节 诱供问题的提出
第二节 诱供概述
一、诱供的定义
二、诱供的特征
三、诱供的分类
第三节 诱供与其他非法取证手段的关系
一、诱供与骗供的联系与区别
二、引诱与威胁的联系与区别
三、诱供与诱惑侦查的联系与区别
四、诱供与刑讯逼供的联系与区别
第四节 诱供合法性的界限
一、从侦查人员的主观目的角度分析
二、从犯罪嫌疑人的主观角度分析
三、从取证模式的采用角度分析
四、从讯问规则的运用角度分析
五、从口供的表现形式分析
六、从讯问过程的综合角度分析
第五节 常见的诱供方式
一、以物质利益进行诱供
二、以诉讼利益进行诱供
三、以情感利益进行诱供
四、以精神利益进行诱供
五、以诱导性讯问进行诱供
第六节 诱供的排除规则
一、诱供排除的法理依据
二、诱供的排除方式
第六章 指供的排除
第一节 指供问题的提出
一、佘祥林“杀妻”案基本案情
二、佘祥林的申诉材料：透露指供过程
三、指供在司法实践中的问题
第二节 指供概述
一、指供的概念
二、指供的特征
三、指供的分类
四、指供的立法现状
第三节 指供与诱供的联系与区别
一、诱供与指供的联系
二、诱供与指供的区别
第四节 指供产生的原因
一、产生指供的外部因素
二、指供产生的内部原因
第五节 常见的指供方式
一、指定受贿金额的问供
二、指定行贿人的问供
三、指定请托事项的问供
四、指定受贿细节进行的问供
第六节 指供的排除
一、指供排除的原因
二、指供的审查与排除
三、指供的排除方式
第七章 重复供述的排除
第一节 重复供述问题的提出
第二节 重复供述概论
一、重复供述的概念
二、重复供述的特点
三、重复供述的分类
四、重复供述与雷同供述、指供的关联
第三节 重复供述形成原因
一、诉讼制度原因
二、诉讼模式原因
三、侦查机关的主观原因
四、侦查实践原因
五、犯罪嫌疑人的原因
第四节 重复供述排除的原因
一、重复供述排除的理论之争
二、重复供述排除的原因
第五节 重复供述排除的法理依据
一、域外国家对重复供述排除规则的规定
二、国内关于重复供述排除的学说
三、确定排除重复供述的“三性”规则
第六节 重复供述的排除方式
一、先前非法取证行为的违法程度和强迫程度较轻
二、审讯人员发生变化
三、讯问场所发生变化
四、重复供述有足够的时间间隔
五、已经采取清洁措施
六、有罪供述间的关联程度
七、重复供述的密集程度
第八章 非法羁押下口供的排除
第一节 非法羁押逼供问题的提出
第二节 非法羁押概述
一、非法羁押的概念及特征
二、非法羁押的分类
三、非法羁押产生的原因
第三节 非法羁押口供的性质
一、非法羁押口供性质的理论之争
二、非法羁押口供的双重性质
第四节 排除非法羁押口供的原因
一、非法羁押下讯问的违法性
二、非法羁押下讯问的强迫性
三、非法羁押下讯问的侵权性
四、非法羁押下讯问的公害性
第五节 非法羁押口供的排除方式
一、初查期间非法羁押的口供及其排除
二、非法监视居住下的口供及其排除
三、非法拘禁的口供及其排除
四、超期讯问的口供及其排除
五、讯问地点违法的口供及其排除
第九章 非法证言的排除
第一节 非法证言问题的提出
第二节 非法证言概述
一、非法证言的概念
二、非法证言的特征
三、非法证言的分类
第三节 证人证言制度的立法现状
一、非法证言的范围不足
二、禁止暴力取证的范围不足
三、对证人权利保护的立法处于空白
第四节 非法证言的形成方式
一、以刑讯逼供形成的非法证言
二、以威胁形成的非法证言
三、以非法拘禁形成的非法证言
四、以欺骗形成的非法证言
五、以引诱形成的非法证言
六、以药物等获取的非法证言
七、无法补正的非法证言
第五节 非法证言产生的原因
一、法律制度原因
二、诉讼模式原因
三、司法机关的原因
四、受贿案件的特殊原因
五、证人自身的原因
第六节 非法证言的排除方式
一、申请排除非法证言的条件
二、证人证言的合法性证明方式
三、证人出庭作证的效力
第七节 完善证人出庭制度
一、证人出庭制度的立法现状及缺陷评析
二、证人出庭制度是以审判为中心司法改革的核心内容
三、完善证人出庭制度
第十章 讯问同步录音录像资料的排除
第一节 讯问同步录音录像问题的提出
第二节 讯问同步录音录像制度概述
一、讯问同步录音录像的概念
二、讯问同步录音录像的特征
三、讯问同步录音录像的分类
四、讯问同步录音录像制度的发展概况
第三节 讯问同步录音录像资料的法律性质
一、讯问同步录音录像资料属于案卷材料
二、讯问同步录音录像属于证据材料
第四节 同步录音录像制度存在的问题
一、同步录音录像的完整性问题
二、同步录音录像资料的移送与播放问题
三、同步录音录像资料的查阅、复制问题
第五节 同步录音录像的审查与排除
一、同步录音录像资料的审查
二、非法同步录音录像资料的排除
后 记

序（一）非法证据排除规则肇始于美国，在经历了近一百年的发展历程之后，现已为世界上许多国家和国际组织的立法所规定，成为国际人权和刑事司法准则的重要组成部分。联合国大会于1984年12月通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚的公约》第15条就明确规定：“每一个缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何业已确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作对被控施用酷刑者寻求逼供的证据。”但是，从刑事司法实践看，由于各个国家的法治状况、诉讼结构等具体情况不同，非法证据排除规则在各国的具体实践并不是在统一范式下进行的，而是与本国具体实际的司法状况相关联。我国非法证据排除规则的确立首先是以类似司法解释的规范性文件形式出现的，即2010年5月30日由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据规定”）。“两个证据规定”是根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，国家司法各机关总结司法实践经验、共同起草的用于规范刑事证据收集、审查、判断和排除非法证据的规范性文件。当然，我们也注意到当年因“亡者归来”而被确定为冤案的河南省农民赵作海杀妻案件的揭露，对加快“两个证据规定”的推出、坚定推出者的决心无疑也起了催化剂的作用。“两个证据规定”的出台，明确标志着我国在司法实践层面确立了非法证据排除规则，从那时起到2012年3月《刑事诉讼法》的第二次修改，非法证据排除规则在我国的司法实践中仍然处于探索阶段，对于如何实施这“两个证据规定”，如何完善以及我国的司法实践需要怎样的非法证据排除规则等问题，都需要进一步的深入研究。2012年3月17日第十一届全国人大第五次会议审议修改了《刑事诉讼法》，增加了非法证据排除规则的内容，这是我国第一次在国家立法层面采纳了非法证据排除规则，也标志着我国正式确立了该规则。可以说，非法证据排除规则的确立是我国刑事司法现状的客观要求，也是我国司法改革的必然结果。应当说，非法证据排除规则随着《刑事诉讼法》2013年1月1日正式生效实施以来，不少地方的辩护律师成功地运用非法证据排除规则，有效地启动排除程序并阻却了非法证据进入审判程序，在实践中起到了一定的预防冤假错案的作用，也成为犯罪嫌疑人、被告人维护其合法权益和辩护律师对抗不当指控的重要法律武器。就实践中的非法证据排除情况而言，总体还是比较好的。当然，就非法证据的概念和范围、排除程序，特别是威胁逼供、骗供、诱供、指供、重复供述、讯问同步录音录像资料等的排除方式与程序在立法上还不甚明确，或呈空白状态，一定程度上造成了非法证据排除规则在实践中的实施并不乐观，出现了许多亟待解决的现实问题。本书作者吴国章律师自1997年6月于华东政法大学法律系毕业后，即投身律师行业，从1999年正式成为执业律师以来主要从事刑事辩护业务，尤其专注于为职务犯罪案件的当事人提供法律服务，先后为近60名职务犯罪案件的被告人提供辩护服务，取得了良好的社会效果和法律效果。通过承办大量的刑事案件，吴国章律师积累了丰富的刑事辩护经验，也发现和总结了目前刑事诉讼证据制度中存在的某些缺陷和不足，比如讯问被告人中的威胁逼供、诱供、指供、骗供的界定问题，非法证据排除的范围界定问题，对排除非法证据申请的处理程序问题，非法羁押口供排除方式问题，证人证言合法性的证明方式问题，证人出庭作证保护问题，同步录音录像的移送与播放问题等，吴国章律师针对非法证据排除规则在立法规制上的缺陷，结合自身律师职业的丰富实践经验，就如何从立法方面予以完善提出了不少积极的且具可操作性的建议与对策思考，不仅具有很强的理论价值，也具有很强的实践指导意义。全书共分为十章。作者采用理论分析法、实证调研法、比较研究法、文献引证法等研究方法，全面而系统地阐述了非法证据排除规则的现行立法规定，专题式地深入分析了刑讯逼供口供、威胁逼供口供、骗供口供、诱供口供、指供口供、重复供述、非法拘禁口供、非法证言等非法证据的概念、特征、分类、成因及其排除方式与规则，以专章较为深入地论述了讯问同步录音录像资料制度的沿革、法律性质、存在的问题及其审查与排除问题。本书给我留下印象最深或是与其他同题材专著最大的不同之处在于：一是以大量丰富的实际案例与实践素材为依据，分析与阐述各种非法取证手段的成因与破解之策；二是以辩护律师的视角就所发现的非法证据排除在立法上、程序上的疑点、难点，从可操作的角度明确地提出了具体的完善立法与规范司法的建议，既有针对性，又有创新性，反映了作者所关注的问题虽来自于实践，但是理论研究的对策思考高于实践的特质，表现了其较高的理论联系实际思考问题与解决问题的能力和深厚的法学理论功底与理性的思辨能力。我想这也是他于2005年6月被中华全国律师协会授予“全国优秀律师”称号的实力所在。本书有许多观点和制度创新，并能够解决司法实践中的相关难题，如就如何防范刑讯逼供，提出了“四项制度建设”，即建立讯问时的权利义务告知制度、犯罪嫌疑人到案时的全程录音录像制度、犯罪嫌疑人移交看守所体检录音录像制度和反向诉讼监督制度。就如何排除重复供述，提出了“三性规则”，即违法性规则、非自愿性规则、虚假性规则。就如何排除威胁逼供的口供，提出了“五分法”，即对以亲情威胁逼供的排除法、对以隐私威胁逼供的排除法、对以人身自由威胁逼供的排除法、对以酷刑威胁逼供的排除法和对以损害财产威胁逼供的排除法等，均具有一定的立法参考价值和实践指导价值。本书是一本针对我国非法证据排除规则实际适用与立法完善研究的专著，值得法学界、司法界、律师界的同道中人参阅。最后我也真诚地希望我们这位律师界的杰出校友吴国章律师今后继续努力，不断飞跃，取得更加丰硕的实践与学术成果，为法治中国建设做出更大的贡献！是为序。2017年6月3日于华政园序（二）吴国章先生的这本专著非常有意义，即将出版时恰逢最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称新《排非规定》）。从表面上看，新《排非规定》与吴国章先生的专著有某种契合，但也不难看出其中有内在的、必然的联系。在依法治国的历史大背景下，在中央提出以审判为中心的司法改革进程中，新《排非规定》的出台，是国家最高司法机关落实中央司法改革精神的一个重大举措，是我国全面推进依法治国方略的具体落实，也充分显示了国家对构建、完善非法证据排除制度的决心。事实上，早在2010年5月30日“两院三部”就联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，但是在之后多年的实践中，这些规则在各个具体的案件中经受各种了考验，各地司法机关对非法证据排除规则的掌握和落实情况并不尽如人意。为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部，甚至包括中央政法委在内又连续发布了一系列关于刑事司法制度改革以及预防刑事冤假错案的规范性文件，比如，最高人民法院颁布了《关于建立健全预防刑事冤假错案工作机制的意见》，在一定程度上巩固和发展了2010年的“排非”规定。在这期间，各地司法机关在实践中也频频出现了各种各样的关于排除非法证据的相关司法实务难题，比如，检控机关认为不属于非法证据的，人民法院却认为是非法证据予以排除；一审法院认为不是非法证据的，二审法院却认为是非法证据予以排除……理论界和实务界对非法证据的认定与排除问题也纷争不断。我想这些问题的出现，根本原因在于目前法律规制对非法证据及其排除规则的界定不清，实务界对非法证据的基本认识存在误区，对于排除非法证据的基本理念尚未形成。故，当下时节，对于司法实践中究竟存在哪些“排非”问题，共识和差异在什么地方，“排非”的基本理念和原则怎样把握都成为亟待解决的问题。新《排非规定》就这样应运而生。新《排非规定》一出台就受到多数专家的好评，有的甚至总结了所谓的“八大亮点”；当然，我们也很快发现一线实务法律工作者对此发出了不同声音，诸如出现了认为新《排非规定》存在“九大败笔”的文章，更有人对新《排非规定》进行了逐条的批判。这一切说明，新《排非规定》的出台并没有解决、平息理论界、实务界对排除非法证据问题的各种争议，这种种争议本身就说明排除非法证据问题在刑事司法改革中处于举足轻重的地位，同时也说明我们对这个问题的研究不够深入和全面。而令我们感到欣慰的是，新《排非规定》中所谓的亮点以及理论界对“排非”的各种争议，其实在吴国章先生的这本专著中已经有了全面、系统的涉及，并有了详尽的解决方案。比如关于“重复供述”问题，关于以“非法拘禁”“欺骗”“引诱”等非法手段形成言词证据的证据能力问题，在本书里就先于新《排非规定》提出。可以说，在此之前很少有学者在研究成果中对非法证据排除问题作了如此全面、系统的论证。这本书从理论上来看，对于各种非法言词证据的成因、历史文化背景、社会普遍认知等基础问题进行了深入研究和全面阐述，而且对于司法实践中具体的、繁杂的问题也能从宏大的理论视角下纳入微观的考量，从而提炼出来一些有价值和创新的观点，实属不易。事实上，对于非法证据排除问题的具体操作，实务部门至今没有达成一致的共识。尽管有人将新《排非规定》归纳为排除非法证据的“操作手册”，但事实上这些操作流程多数属于简单的技术层面，并不涉及法律层面的实质性操作规范。但我忽然发现，吴国章先生的这本专著在一定程度上解决了上述问题。比如，对于以“欺骗”“引诱”手段形成的言词证据该如何排除，本书不但分析了“欺骗”“引诱”取证的合理性界限，还通过列举的方式分析了以各种非法“欺骗”“引诱”取证手段获取言词证据的排除方式，并归纳了相应的排除规则。本书不仅有理论研究的高度，更重要的是作者能够充分契合当下中国的司法实践和本土的法制环境，特别是目前如火如荼的反腐工作。我们知道职务犯罪案件的调查不同于其他传统犯罪案件的侦查，在证据的收集、分析和运用过程中有其特殊性。职务犯罪案件往往很难收集到客观的物证、书证和视听资料等证据材料，言词证据成为这类案件的主要证据体系。而言词证据属于传闻证据，由于现有《刑事诉讼法》并没有确立传闻证据规则，所以在司法实践中大量的职务犯罪案件都由司法人员以传闻证据进行定罪量刑，这种判决结果缺乏说理性和说服性，不会产生足以信赖的司法公信力，因此引发了大量的上访、申诉等社会问题。而本书恰恰就是基于解决这些问题而面世。本书从受贿案件角度出发，深刻分析了目前证人制度存在的各种问题，诸如证人诉讼地位不如犯罪嫌疑人、排除非法证言比非法口供的难度更大等，进而建议并强调只有完善证人出庭制度，方能彻底解决非法证据排除问题。认识作者吴国章先生是源于发生在福建的一个职务犯罪案件，我有幸在这个案件中与他共同出庭辩护。通过几次庭审接触，我惊奇地发现吴国章先生在办案中不仅表现出了卓越的理论功底，还具有娴熟的诉讼技巧，在法庭上收放自如、张弛有度。多年来我也接触过很多著名的大律师，说实话，我觉得吴国章先生的出庭表现是我所高度认同和喜欢的。本次又看到吴国章先生历经多年心血凝成的结晶终于出版成书了，甚感欣慰，我认为这对于一线的法律工作者来说更是弥足珍贵。所以我非常愿意为这本书作序，并推荐。2017年7月1日