新编法经济学

《新编法经济学：原理·图解·案例》由靠前品质的中青年法经济学者通力合作完成，包括学科基础和部门分析两部分，共十三章。编写宗旨是立足学术前沿，打通中西知识资源，借助于“强强联合”的优势，既原汁原味深入阐释法经济学前沿理论，又紧密结合我国法治实践，将其应用到各个部门法领域，以更大限度地实现法经济学“中国化”。本书各章撰写面对高校学生及社会人士，设计了内容提示、关键术语、问题与思考、阅读文献等模块，便于读者在深入探究法经济学本体内涵、结构功能的基础上，还能进一步针对立法、司法、执法、守法中的实际问题，寻求交叉理论答案，从而有利于新世纪复合型人才的培养，具有突出的应用性和鲜明的时代特色。

冯玉军，中国人民大学教授、博士生导师，河北经贸大学副校长，中国人民大学法律与宗教研究中心主任、国家发展与战略研究院社会转型与法治研究中心主任、法治评估中心执行主任，甘肃政法学院“飞天学者”特聘教授。《朝阳法律评论》主编。中国立法学研究会副会长兼秘书长，中国法学会法治理论研究会常务理事，国家社科基金评审专家。美国哥伦比亚大学法学院、哈佛大学法学院访问学者。已出版学术专著14部、译著5部，主编教材和论文集6部，在及核心刊物上发表论文140余篇。在法学理论、法经济学、立法学、比较法学和宗教法治研究领域有广泛学术影响。

第一章法经济学入门
第一节概述
一、交叉学科
二、重要意义
第二节学科定位
一、众说纷纭
二、概念界定
第三节学科发展
一、创立形成
二、扩张发展
三、多元分化
第四节发展历史
一、法史探源
二、经济回溯
三、马克思主义
四、理论流派
第二章法经济学的基本理论
第一节基本假设
一、理论假设
二、作为初始假设的理性选择理论
三、辅助条件假设
第二节法经济学的基本范畴
一、经济学基本概念
二、交易成本的概念界定及其学科意义
三、通过制度创新降低交易成本的历史考察
四、法律的交易成本分析理论
第三节法经济学的基本定理
一、斯密定理（Smith Theorem）
二、规范的霍布斯定理（Normative Hobbes Theorem）
三、科斯第一定理（Coase Theorem I）
四、科斯第二定理（Coase Theorem II）
五、波斯纳定理（Posner Theorem）
六、帕累托效率标准（Pareto Efficiency）
七、卡尔多—希克斯效率标准（Kaldor Efficiency）
八、汉德公式（Hand Formula）
第四节法律的博弈方法
一、交易成本与法律博弈分析
二、法律博弈方法的优势
三、纳什均衡与自我强制性
四、法律、立法与博弈
五、法律博弈论使实效主义法学成为可能
第三章法经济学的分析框架
第一节法律成本效益理论
一、为什么要进行法律的成本效益分析
二、法律成本理论
三、法律效益理论
四、成本效益分析方法及其评估机制
五、降低法律成本以实现法律效益的途径
六、法律效益实现的评价
第二节法律市场理论
一、法律公共品及其特征
二、法律市场及其结构
三、法律市场的结构属性
第三节法律供求理论
一、法律供求的内涵与外延
二、法律供给的特征和影响因素
三、法律需求的特征和影响因素
第四节法律均衡理论
一、概念界定
二、法律均衡的意义
三、法律均衡的评价标准与法律非均衡
第五节制度变迁与法制改革理论
一、新制度经济学的制度变迁理论
二、法制改革的概念与意义
三、法制改革的类型
四、法制改革经济分析的启示
第四章宪法和行政法的经济分析
第一节公共选择理论概述
一、起源和发展
二、研究内容
三、核心概念
四、核心方法论
第二节宪法的经济分析
一、规范主义经济宪法学概述
二、实证主义经济宪法学概述
第三节行政法的经济分析
一、行政规制理论
二、行政规制的影响分析
三、行政立法中公众参与的经济分析
第五章财产法的经济分析
第一节概述
一、经济分析与其他分析方法
二、效率与公平的关系
三、财产权的经济维度
第二节为什么要有财产权？
一、人格论和自然权利论
二、经济学的解释
第三节财产权的出现
一、私有财产权的出现、消灭与重生
二、自然保护区的出现
三、专属经济区和大陆架的出现
四、无线电频谱财产权的出现
第四节财产权的分割
一、财产权的分割
二、财产权分割的收益及实现方式
三、财产权分割的成本及应对方案
第五节物权法定的经济学原理
一、传统法学理论及其问题
二、财产权的公示成本与识别成本
三、财产权分割的经济分析框架
四、分析框架的示范性运用
第六节财产权的取得与流转
一、无主物的发现：乌木应归谁所有？
二、财产权的变动方式
三、财产权的善意取得
第七节私人产品与公共产品
一、小区公共绿地的供给
二、图书馆的经营管理
第六章合同法的经济分析
第一节合同与合同法概述
一、合同与合同法的概念
二、合同法的功能与作用
第二节合同法的经济理论
一、交易成本理论
二、不完备合同理论
三、对价理论
第三节合同法基本原则的经济分析
一、契约自由原则的经济分析
二、鼓励交易原则的经济分析
三、合同正义原则的经济分析
第四节合同效力的经济分析
一、合同效力的传统理论
二、“自身因素”的经济分析——以行为能力为例
三、“他人因素”的经济分析——以表意自由为例
四、“秩序因素”的经济分析——以形式强制为例
第五节合同违约的经济分析
第六节格式条款的经济分析
一、格式条款的概念和特征
二、格式条款的效力
三、格式条款的经济基础
四、规制格式条款的经济理由
第七章侵权法的经济分析
第一节侵权法的经济功能和目标
一、高昂交易成本下的强制性外部成本内部化
二、使侵权行为的社会成本最小化
第二节归责原则与激励机制
一、适用于单边预防的归责原则：无责任（免责）与严格责任
二、适用于双边预防的归责原则：过错责任
第三节有效预防水平的确定标准与汉德公式
一、汉德公式的概念和渊源
二、汉德公式的经济学表述
三、汉德公式的适用
第四节赔偿金计算
一、补偿性赔偿金
二、惩罚性赔偿金
第五节侵权法经济分析方法的若干反思
一、过分强调“效率”而贬低“公平”
二、适用上有很大局限性
第八章知识产权法的经济分析
第一节概述
一、知识的特殊性
二、知识的正外部效应
三、知识产权制度的核心原则——利益平衡
四、知识产权的最佳保护期限
五、知识产权侵权赔偿的经济分析
第二节专利制度的经济分析
一、不能够获得专利法保护的科学技术创新
二、授予专利权的条件
三、专利权的界定
四、落入专利权保护范围判断模型
五、合理使用
第三节著作权制度的经济分析
一、作品
二、著作权的内容和归属
三、合理使用
四、法定许可
五、默示许可
第四节商标制度的经济分析
一、商标的经济意义
二、商标保护的条件
三、混淆
四、淡化
第九章规制的经济分析
第一节规制：市场失灵的矫正者
第二节规制经济分析的意义
第三节规制经济分析的理论基础
第四节规制经济分析的方法
第五节规制经济分析的功能
第十章竞争法的经济分析
第一节竞争法与竞争政策概述
第二节不正当竞争行为规制的经济分析
一、不正当竞争行为的经济分析
二、“山寨”现象的市场结构与政府管制政策分析
三、不正当竞争行为的规制政策
第三节垄断协议规制的经济分析
一、反托拉斯的实施和进入壁垒
二、垄断协议的不稳定性与政府管制政策检讨
第四节滥用优势地位规制的经济分析
一、企业行为的外部性与政府管制的反托拉斯政策
二、掠夺性定价（Predatory Pricing）
三、搭配销售
四、瓶颈：需求瓶颈与供给瓶颈
五、内部性：纵向制约与不正当行为
第五节经营者集中控制的经济分析
一、市场界定、市场集中与横向并购控制的市场结构条件
二、横向并购——规模经济效应分析
三、混合并购——广度经济效应分析
四、进入障碍理论与横向并购控制
第十一章公司法的经济分析
第一节公司表决权规则之法经济学分析
一、为什么是股东，而不是其他主体享有投票权
二、剩余索取权必须与投票权相配比
三、为什么累积投票权不宜为强制性规则
四、闭锁公司与公众公司的表决权规则应当存在结构性差异
第二节股东知情权的法经济学分析
一、委托—代理结构下的信息不对称分析
二、股东知情权的法经济学分析——以股东查阅权为例
第三节董事信义义务的法经济学分析
一、以法经济学为视角的董事信义义务概述
二、 董事信义义务功能的法经济学分析
三、董事注意义务的法经济学分析
四、董事忠实义务的法经济学分析
五、董事违反信义义务赔偿责任的限制
第十二章刑法的经济分析
第一节犯罪与刑罚概论
一、犯罪的界定
二、犯罪的收益和成本
三、犯罪的社会成本和刑法的经济学目标
四、最佳威慑模型
五、刑罚
第二节刑法的基本原则
一、罪刑法定
二、刑法面前人人平等
三、罪刑相适应
第三节犯罪的心理状态
一、故意和过失
二、蓄谋和冲动
三、认识错误
四、犯罪的目的和动机
第四节正当行为及其他
一、紧急避险
二、正当防卫
三、避险过当、防卫过当及报复性犯罪
四、自首和立功
第五节犯罪的类型化依据
一、犯罪主体
二、受害人
三、作案地点、作案时间和作案方式
第六节一般预防和个别预防
一、悔改
二、假释与缓刑
三、无实际危害结果的犯罪
四、精神病人与生理醉酒
五、累犯
第十三章程序法与多元纠纷解决机制的经济分析
第一节作为资源配置手段的程序法
第二节法律程序的经济分析：判决和上诉
一、起诉的经济学分析
二、法庭和解与判决
三、上诉（appeal）与信访
四、执行
第三节证据法的经济分析
一、询问制和对抗制
二、刑事民事案件证明标准之差异
三、举证责任配置
第四节律师职业的经济分析
一、律师费用的评判标准
二、律师费用由谁支付
第五节选择争端解决方式的经济学分析
一、司法效率与司法制度改革
二、替代性纠纷解决机制的选择
三、结语

序言就我国当前的法学教育而言，大体可以分为研究型法学教育和应用型法学教育两大类。研究型法学教育诚然需要追溯中外法律思想和法律制度，史论结合、理实并重；应用型法学学科也有其鲜明特点：一是逻辑的独特性；二是法律法规的浩繁性；三是突出的实践性、案例性和现实性。由此，应用型法律教育的自身特质就决定了其主要任务是培养应用型、复合型法律人才。从1996年我国开始进行法律硕士招考和培养以来，包括非法律本科法律硕士、法律本科法律硕士、在职法律硕士等三种类型的应用型法律人才培养，已经成为现阶段我国法学教育的主要培养方式。这种强调专业性、实践性的法学教育必须直面社会发展的挑战，以最快的速度和最有效的方式，传播知识，分享经验，以不断培养出具有全球视角和具有国际竞争力的法律实务人才。然而，目前市面上的大多数教材仍偏向于学术型和研究型教育模式，在内容及体例编排方面有意无意地往理论方面靠，有原理无实践，或者有结论无浅显直接的阐明，很不适合应用型法律人才的培养。本书就是基于这些现实情况，从原理、图解、案例等三方面入手，撰写新版法经济学教材，以飨读者。众所周知，法经济学自20世纪60年代在美国诞生以来，已汇聚而成国际性的学术运动，扩展至全球不同国家和领域，展现出对法治实践的独特分析思路及广阔前景，为中国法律体系的构建提供了崭新视角，其借鉴作用极大。在现行法学教育课程体系当中，法经济学是具有长久生命力的新兴学科，更是量大面广的专业课，在全国640多所法学院系当中，有半数已经开设或计划开设这门课程，这不仅因它有助于培养宽口径、厚基础的复合型人才，还因它源自欧美发达国家，与高度发达的市场经济相适应，未来的理论前景和实践价值不可限量。本书将全面系统地向高校学生及社会人士介绍法经济学的基本原理和方法论，阐述其在法学学科和经济学学科历史发展过程中的创新意义，介绍法经济学的一系列基本假设、范畴、定理、价值、方法，讨论和分析诸如法律的成本效益理论、法律市场理论、法律供求理论、法律均衡理论等相关原理，坚持将法经济学这一新颖的理论体系与中国法治实践相结合，既深入探究其本体内涵、结构关系，又将法经济学应用到各个部门法和立法、司法、执法、守法等法治环节之中，紧密结合国内外经济、社会生活和司法实践，帮助读者对现实法律问题进行深入的经济分析，使之具备与全球化、现代化、信息化息息相关的法学与经济学交叉知识，有利于面向新世纪的复合型人才的培养，具有突出的应用性和鲜明的时代特色。作为一门深受高校学生和寻求知识创新人士欢迎的交叉学科，法经济学不能简单地理解为法律部门或者法学理论的一个分支，它类同于系统论、控制论等横断科学，即以法律和经济学交叉互鉴的“立场、观点、方法”，探究法律现象及其规律并产生知识增量。有哲理思维的人可借此重新审视公平与效率、市民社会与政治国家、实质正义与形式正义等重要议题；关注现实的人则会从法律的成本效益分析和制度变迁研究中找到解决“问题”之密钥。凡此种种，购买和阅读本书的读者将确定从中受益。使用本书在高校授课时应该注意以下事项：首先，应根据法学本科生、法律硕士专业学位研究生、法学硕士研究生和法学博士研究生的不同特点分类讲授，调整教学内容的多少难易。既要让初涉法学和经济学的学生能系统地、全面地掌握法经济学中最基本的概念、范畴和原则，又要尽可能地重点介绍法学和经济学研究的前沿理论，培养学生的宽广视野和创新意识。其次，可以综合利用多种教学方式，特别是网络、多媒体等现代化教学手段，着力打造参与式、启发式的研究与教学氛围，充分调动学生的参与积极性，增强互动力度，提高学生的表达能力，提高教学质量。再次，应注重培养学生的基本能力，从课时计划、内容编排、习题设计、课后实践等诸方面关注学生基本能力的培养，提高学生运用经济学知识独立分析和解决法律问题的能力。最后，把系统介绍法经济学基本原理和对法律典型案例的实证分析紧密结合，让学生对法经济学这门“致用之学”产生兴趣、充满热爱、刻苦钻研。本书的重点在于对法经济学基本假设、基本原理和基本方法的理解、掌握，特别是对分析问题、解决问题方法的掌握两方面。为帮助学生克服这些学习上的困难，主讲教师应该：（1）精心备课，围绕法经济学核心范畴、理论框架和部门法应用研究准备大量背景知识，翔实完备的教学大纲和教学内容以及富于逻辑的推导过程，在讲授其他后续内容时，有意识地回过头来印证、强化原理部分的内容；（2）在完成课本讲授的同时还可根据教材列出的“问题与思考”“阅读文献”等，指导学生深入学习和领会，提示学生关注辅助学习资源，带着原理问题去读参考书目；（3）除课堂集中讲授之外，还可采用分组讨论、主题发言等多种形式，既能调动同学的积极性，又可以及时了解同学的知识接受情况；（4）采取多种教学方式，不仅要有法律学科特有的案例分析法、逻辑推导和法条串讲，而且应大量使用经济学科的公式推导、图表模型、博弈分析和统计计量等方法；（5）如有必要，可适当加大法经济学原理部分的课时量。本书由国内一流的中青年法经济学学者通力合作，共同撰写。编写宗旨是从实现法科学生的培养目标、提高学生素质入手，立足学术前沿，打通中西知识资源，借助于“强强联合”的优势，既原汁原味透彻地理解和阐释法经济学理论及其应用，又最大限度地实现法经济学的“中国化”。全书分为学科基础和部门法经济分析两部分，合计十三章。各章撰写均包括“内容提示”“关键术语”“问题与思考”“阅读文献”等知识模块（部分章节还包括“案例分析”“背景知识”）。从课程设置与知识模块角度看，具体使用本书时，可以针对不同学位层次、教学目的和学生需求，实施36学时和54学时两类总学时设计（对于2学分的公选课或者专业选修课，课程设置为2学时×18周或4学时×9周，对于3学分的专业必选课或者必修课，课程设置为3学时×18周）。本书的写作分工如下：冯玉军，主编，中国人民大学法学院教授，博士生导师，撰写序言、第1、2、3章；张欣，对外经贸大学法学院助理教授，撰写第4章；熊丙万，中国人民大学法学院助理教授，撰写第5章；柯庆华，中国政法大学法学院教授，撰写第6章；龚刚强，北京农学院人文社会科学学院副教授，撰写第7章；王鹏，北京化工大学法学院副教授，北京知识产权研究基地研究员，撰写第8章；应飞虎，深圳大学法学院教授，撰写第9章；赵忠龙，云南大学法学院副教授，撰写第10章；罗培新，华东政法大学国际金融法律学院教授，撰写第11章；桑本谦，中国海洋大学法学院教授，撰写第12章；唐清利，西南财经大学法学院教授，撰写第13章。全书由主编冯玉军统一审校，各位参编者均提出了重要而中肯的修改建议，特别感谢熊丙万、应飞虎、桑本谦、罗培新、王鹏、龚刚强、赵忠龙、唐清利、张欣在教材编写框架和内容设计方面的真知灼见。周泽夏协助我在文字审校和格式调整方面做出了重要贡献，理应致谢。在此一并向各位撰稿人和提出指正建议的专家学者以及本书编辑表示诚挚的谢意！冯玉军 谨识2018年2月20日