典卖制度研究

典卖制度的形成得益于中国封闭的人文地理环境，小农经济为典制的形成提供了经济基础，群体主义伦理观则为典制的形成提供了思想基础。中国典制史演进路径清晰，典制的出现最迟可以上溯到南北朝时期，一直沿续到现代，一脉相承，千年不绝。作为民间习惯法的典制，具有法的基本结构与运作机理，具有无可替代的社会功能。典制体现了中国传统产权观念的模糊性，体现了平等互利性体现了民间习惯法的社会价值，传统的典制解纷机制可资今鉴。新中国时期典制在大陆的适用虽基本中断，但典制在当代中国社会仍有巨大的适用价值当代中国的典制立法不适宜用法典的形式，而宜于采用单行立法的灵活形式。典制的价值警示我们，民族习惯法是当代中国的重要法源之一。
由魏文超所著的《典卖制度研究》供读者阅读。

魏文超，1971年生，安徽长丰人。阜阳师范学院政法学院副教授，法学博士。主持教育部人文社科规划项目一项；主持安徽省教育厅人文社科项目两项（一般项目一项、重点项目一项）；主持、参与阜阳师范学院校级项目数项；出版专著《宋代证据制度研究》（中国政法大学出版社2013年版）；公开发表论文二十余篇。

绪论
一、研究现状与评析
二、研究意义
三、研究进路与方法
第一章典卖制度形成的社会语境
一、人文地理环境
二、小农经济
三、群体主义伦理观
第二章典卖制度的历史演进
一、“典”的疑似史料辨析
二、质、贴、贳等制度考析
三、典制的早期时期（南北朝至唐前期）
四、典制的形成时期（唐末五代时期）
五、宋元时期典制的发展
六、明清时期典制的完善
七、清末民国时期典制的西式改造
八、1949年以后典制发展的挫折
第三章典卖制度的结构与功能
一、典制的结构与运作
二、典制的社会功能
第四章典卖制度的法理解析
一、中国传统产权观念的模糊性
二、典制的平等互利性
三、典制的民间法意义
四、典领域解纷机制之法理分析
第五章典卖制度的未来展望
一、典制应当保留之理据
二、典制立法应当采用单行法的形式
结论：尊重习惯法的法源地位
一、习惯法乃人类史上的重要法源
二、习惯法应当成为当代中国法源之一
参考文献
后记

序 陈景良 典卖制度既是中国古老的民事制度，也是中国古代法律学家于法律实践中独创的最具民族特色的法律制度。典卖既包括典与卖，也是以典就卖的代称。典制的形成，得益于我们民族得天独厚的封闭式地理环境的庇护，得益于小农经济环境与东方群体主义伦理观的滋养。从目前的史料考察，典制的源头至少可以上溯到南北朝时期，这一制度直至近代中国，相沿无改，一直盛行于民间，甚至现代社会仍有运用的典型（如中国台湾地区、韩国）。典制虽然产生于封建社会，但其并非类同于裹足、纳妾之类的封建陋习，而是一种社会经济交往形式。典制具有质、当等制度所不具备的优势，具有平等性、互益性、稳定性与长期性等优点。 典制是兼跨法史学与民法学的研究课题，已得到法史学与民法学者一定程度的关注，但这些研究多立足于西方物权法理论，在研究前提上往往将典制假设为某种物权类型。这种导向性错误的研究难以揭示其本来面目。典制研究首要之务是要运用历史法学的方法，通过对当时的历史环境与典制实际运作情形的考察，还原典制的本来面目；其次，在回到历史现场的基础上，运用现代的法律理论，对典卖活动中各项法律关系，进行适当归类，凸显法史研究中的现代意识。本书正是作者在他人研究基础之上，本着历史法学的方法对典制所作的新阐释。 本书的研究成果能够给予我们以下几方面的启示： 其一，必须正视习惯法（民间法）的积极意义。典制最早萌发于民间，是民众自发创造的产物，其主要以民间习惯法的形式存在。从典制萌生之初，官府对此现象从禁止到默许直至赞成，并在宋代以典制正式入律，但官方的主要着眼点是增加税收，民间的典交易仍主要受习惯法的调整。现存于世的大量民间白契并非全都是民众逃税的例证，它还是当时社会，包括司法官员判案中，用于证明当事人拥有某项土地权益的证据。明清时期，“民间管业，全凭契据”之语流行江南，便是对此问题的绝好证明。因此学界应当加大对习惯法的关注力度。 其二，中国法学体系的建构必须从中国法制文明中寻求资源。中华民族历史悠久，曾创造出以儒家思想为核心的中华法系。然自近代以来，在西方文明的冲击下，中华法系逐步解体，但其精神却作为中国文化的一部分已植根于中国人的日常生活中。在改革开放、社会转型的今天，如何在学习西方法治经验的同时，于本民族的法制文明中寻求资源，构建一个符合中国实际的法学体系，是一个迫切需要研究的课题。我们能否运用西方物权理论，也即是当今中国民法学者的物权理论简单地裁剪历史？显然不行。以中国的典制为例，足以说明学界苦心孤诣所进行的以西方法学理论解释中国历史的努力具有必然的不确当性。法学研究必须立足于中国的历史与现实，寻求中国百姓过日子的规则与逻辑。在中国，个人不是私有权利的个人，而是家庭成员中的个人，伦理亲情的个人，因此中国历史上的“私”不同于西方罗马法传统中的个人权利之“私”。中国人的“私”之上附有伦理亲情的约束，也附载着乡族、国家所有权的负担，如国家赋税、田不出族、房不离宗等，这样的“私”是用西方的民法理论所不能确切解释的。古代中国，平民百姓，数间草房，几头耕牛，数亩薄田，都是维持家庭生活、养亲育子的基本保障，绝不会随便让与。以个人为本位的私有观念，既不存在于中国古代的历史生活中，也很难在现实的中国社会畅行。古典中国之私有并非是相互之间权利义务关系的明确界定，而是基于生活所需的异财同籍，是和谐思想下的相给相与。中国法学的研究要转型，既要学习西方，也要重铸传统。 其三，法史学研究必须注重沟通历史与现实。法史学是历史学与法学的结合，对中国法律史的深入研讨，离不开对现实问题的观察。有人说，历史已离现代社会愈行愈远，二者没有多少关联，也有学者以为，现代的法制主要是学习西方，与中国古代凿枘不投，乃至势同水火，其实，这只是一种流俗之见。当前中国最大的问题是“三农”问题，与“三农”最为密切的是土地。土地权利的归属、流转与利用，既是现实中国改革的“瓶颈”，也是中国现代民法，尤其是物权法最不容易解决的问题。由于我国不承认土地私有，农民土地经营权常与土地国有或集体所有制发生冲突，当前所谓的“小产权房”问题即为典型体现。要解决这类问题，西法中没有现成的答案，但我们的祖先早已为我们提供了解决这一难题的途径，这就是典制，正由于典卖交易只涉及使用权的转移，可以有效地避开所有权转移这一敏感问题，因此典制的复兴是当前我国建立土地市场的一条捷径。这提醒我们：用现实的眼光洞察历史，绝非单纯以西方的理论为参照系，更不是把它当作唯一真理，而是要在对现实的思考之中，同情地阐释传统，研究历史。 魏文超曾经在中南财经政法大学法学院追随我攻读博士学位，他为人朴实，学风严谨，素来重视自身的修为与对学理的运思。他学术功底扎实，研究视角新颖，分析问题全面，是一位颇具研究潜力的法律史学者。2013年他在博士论文的基础上修改出版了《宋代证据制度研究》一书，这次他又完成了《典卖制度研究》的教育部项目，并予以出版。两书虽然研究领域迥异，但二者所体现的学术开拓精神与学术价值同样值得赞许。 作为导师，我为他这两年所取得的不菲成绩感到由衷得高兴。“山川悠远，惟其劳矣。”希望他在学术的道路上，以宽阔的胸襟，取得更大的成就！ 是为序。