亲属法基础理论问题研究

基础理论是一门学科得以建立和科学发展的基石。在亲属法领域，随着学术研究的深入和拓展，与该学科相关的基础理论问题研究也日益得到重视和深化。特别是在民法典编纂的现实背景下，作为民法典的一编，亲属法既需要在立法理念上与民法典相融洽，也需要在立法体系上与民法典相协调。故此杨晋玲著的《亲属法基础理论问题研究/云南大学法学院明法文库》针对这一问题，分为上下两编对相关问题进行了一番探析。上编主要研究了亲属法的性质和地位问题，与亲属法基本原则相关的几个问题以及婚姻关系模式理论对亲属法立法的影响问题；下编是奉书研究的重点，主要是希望借民法典编纂的契机，探讨作为民法典组成部分的亲属法其立法的思路如何与民法典的编纂相统一，体系的构建如何与民法总则及分则各编的内容相协调．研究内容涉及亲属编与总则编、物权编和债权编(合同法编)的关系问题。
本书以民法典的编纂为背景，通过选取涉及亲属法领域的几个基础理论问题进行了深入研究，以期为民法典的编纂作前期的理论准备。

杨晋玲，云南大学法学院教授，主要从事亲属法研究，出版《夫妻财产制比较研究》专著一部，主持国家社会科学基金项目一项。中国法学会婚姻法学研究会理事，云南省人大常委会和昆明市人大常委会法制工作委员会立法咨询专家组成员。曾获云南省哲学社会科学很好成果二等奖、三等奖各一项，云南大学伍达观教育基金很好教师奖一项。

上编 与亲属法相关的基础理论问题研究
第一章 亲属法的性质和地位问题研究
第一节 亲属法的性质问题
一、亲属法的私法属性问题
二、私法的公法化：国家的适度干预有利于保障家庭弱势成员的利益
三、人权定位：从人权法的角度认真对待婚姻家庭成员的权利
第二节 亲属法的地位问题
一、亲属法立法模式的历史沿革
二、我国亲属法的立法模式及地位之争
三、亲属法回归民法的必然性
第二章 与亲属法基本原则相关的几个问题研究
第一节 夫妻忠实义务问题
一、夫妻忠实义务的含义及国外立法的相关规定
二、夫妻忠实是否为婚姻义务的争论
三、将夫妻忠实义务设定为亲属法基本原则的必要性
四、设置夫妻忠实义务条款的立法技术问题
第二节 儿童最大利益原则
一、儿童最大利益原则成为我国亲属法基本原则的必要性
二、儿童最大利益原则的内涵
三、儿童最大利益原则的比较法借鉴――以《德国民法典》的规定为例
四、德国儿童最大利益原则立法的特点及对我国的借鉴意义
第三节 家庭暴力的禁止问题
一、问题的提出
二、家庭暴力防治方面的域外经验
三、我国学界、司法部门的努力和尝试
四、我国《反家庭暴力法》的制定及其在防治家庭暴力中的作用
第三章 婚姻关系模式理论对亲属法立法的影响问题研究
第一节 有关婚姻关系模式的各种理论观点介绍
一、婚姻契约模式
二、婚姻伦理模式
三、婚姻合伙模式
四、婚姻盟约模式
五、婚姻关系契约模式
六、婚姻身份（关系）模式
第二节 婚姻关系模式理论对亲属法立法影响的表现
一、婚姻契约模式对亲属立法影响的表现
二、婚姻合伙模式对亲属立法影响的表现
三、盟约婚姻模式对亲属立法影响的表现
四、关系契约婚姻模式对亲属立法影响的表现
第三节 婚姻关系模式理论对我国亲属立法的影响问题分析
一、婚姻关系模式理论的缺乏或研究不深入所导致的问题
二、通过婚姻关系模式理论重塑我国的亲属立法
下编 亲属编 与民法典及其各编 的关系问题研究
第四章 亲属编 与总则编 的关系问题研究
第一节 关于民法典总则编 能否适用于亲属编 的不同看法
第二节 民法总则应包括的内容
第三节 民法典总则编 确定的基本原则在亲属编 中的适用问题
一、诚实信用原则在亲属编 中的适用问题
二、公序良俗原则在亲属编 中的适用问题
第四节 法律行为制度在亲属编 中的适用问题
一、法律行为的概念、特征和功能
二、法律行为制度能否适用于亲属法的争论
三、法律行为制度在亲属编 适用中的例外规定问题
第五节 时效制度在亲属法中的适用问题
第五章 亲属编 与物权编 的关系问题研究
第一节 物权法与亲属财产法的关系问题
一、物权的概念和特征
二、亲属财产权的概念和特征
三、物权法与亲属财产法的关系问题
第二节 夫妻个人财产转化的合理性思考
一、问题的提出
二、夫妻个人财产转化规定出台的背景与废除的原因
三、对否定夫妻个人财产转化观点的评析
四、设立夫妻个人财产转化制的合理性分析
五、设置夫妻个人财产转化制应考虑的因素
第三节 财产权视野下，夫妻一方个人财产婚后收益归属问题探析
一、财产权与物权的关系界定
二、婚姻法中家庭财产（夫妻财产）概念的界定
三、夫妻一方个人财产婚后收益的归属问题
四、财产权视野下，夫妻一方个人财产婚后收益归属规则的确定
第四节 针对家庭共同生活居住需要房屋的特殊保护
一、问题的提出
二、《物权法》对善意取得的规定及存在的不足
三、对《婚姻法解释（三）》第11条规定的评析
四、过渡时期解决途径的现实选择：通过对“善意”要件的法律技术分析来实现
五、结语
第六章 亲属编 与债权编 （合同法编 ）关系问题研究
第一节 亲属法与合同法的关系问题
第二节 夫妻财产协议
一、夫妻订立财产协议的条件
二、财产协议可约定的财产类型
三、夫妻财产协议的效力问题
四、我国民法典“亲属编 ”有关夫妻财产协议应规定的内容
第三节 夫妻忠实协议问题
一、夫妻“忠实协议”引发的问题
二、现有法律规定对夫妻“忠实协议”能提供的解决之策
三、通过司法解释进行创造性补充的必要性和可行性
第四节 婚姻中的赠与协议撤销问题
一、德国的法律行为基础障碍制度
二、《婚姻法解释（三）》第7条第1款规定的不足之处
三、赠与基础丧失规则在我国“亲属编 ”中的设立及运用
参考文献
后记

前言一、亲属法学研究现状述评20世纪末，随着我国民法典编纂工作序幕的开启，民法学界对民法问题的研究掀起了一轮新的高潮，各种学说观点不断提出，大批研究成果不断涌现（即便如此，学界仍然认为要制定一部跨世纪的民法典，前期的理论准备仍不够充分）。但与其他民事法律的研究的兴盛局面相比，作为民法组成部分之一的亲属法问题研究，在完成了2001年婚姻法的修正工作后，便陷入了沉寂，不仅研究成果少，而且现有的一些不多的成果也主要集中在立法研究或对策研究上，而对亲属法基础理论问题的研究则涉及不多，即便有学者进行了一定的尝试，但也只是对个别问题的单一研究。因而可以说，到目前为止，亲属法领域的学术研究主要集中在应用亲属法方面，内容涉及亲属法的各个组成部分；而在理论亲属法（或称亲属法基础理论）研究方面，还处于起步阶段。其表现是：现有学术论文对亲属法基础理论问题涉及不多；现有学术论著以亲属法基础理论为研究对象的专著也所见不多。现有的对亲属法基础理论问题有所涉及的论著，主要集中在亲属法的教科书中，内容包括亲属法学的研究范围和研究方法、亲属制度的本质、亲属法的性质和特点、亲属法的原则等，虽然涉及范围广泛，但对所涉问题实际只有介绍而缺乏研究色彩，且众多教材在这方面的内容大多雷同，少有创新。按照亲属立法分两步走的立法规划，在完成了对婚姻法的修正工作后，婚姻法学界应转入为民法典“亲属篇”的编纂工作作前期的理论准备，以实现亲属法立法体系化、系统化、完备化和科学化的目标，而其中最重要也是最迫切的研究工作应是针对亲属法的基础理论问题而展开的。当时间步入21世纪后，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过了《中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。全国人大常委会法工委民法室副主任石宏介绍，“编纂民法典的任务是对现行民事法律进行系统整合，编纂一部适应中国特色社会主义发展要求，符合我国国情和实际，具有中国特色、体现时代精神，内容协调一致、结构严谨科学的法典。编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理；也不是简单的法律汇编，而是要对已经不适应现实情况的规定进行必要的修改完善，对社会经济生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定”。“编纂工作按照‘两步走’的思路进行：第一步，编纂民法典总则编，即提请本次会议（2017年3月的十二届全国人大第五次会议）审议的民法总则草案（在这次会议上，《民法总则》于3月15日通过，自2017年10月1日起施行）；第二步，编纂民法典各分编，拟于2018年整体提请全国人大常委会审议，经全国人大常委会分阶段审议后，争取于2020年3月将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过，从而形成统一的民法典。”按此部署，中国法学会婚姻法学研究会承担起了编纂民法典亲属编的工作。亲属编的编纂，为亲属法基础理论问题的研究既指出了方向，又提出了现实的任务和目标。二、选题的意义和价值选择亲属法基础理论问题进行研究的意义和价值主要体现在：其一，基础理论是一门学科得以建立和科学发展的基石，没有丰厚、扎实的基础理论的支撑，学科的科学发展会受到不应有的迟滞和阻碍。纵观我国亲属法的发展历程，作为一门继受法与固有法相结合的学科，近现代以来所经历的几次社会大变革，导致了人们婚姻家庭观念的不断变迁，其所赖以建立的理论基础也不断被抛弃和否定，以至于时至今日，该学科仍面临着重建学科理论与学科体系的任务。因此，必须进行亲属法基础理论的研究工作。其二，正在进行的民法典编纂工作，也需要亲属法基础理论的研究为其作前期的理论准备。我国亲属法已从立法体例上完成了向民法的回归，作为民法典的一编，亲属法既需要在立法理念上与民法典相融洽，也需要在立法体系上与民法典相协调。这就需要大力开展亲属法基础理论的研究工作，弄清亲属法的性质与特点，明确立法的目标、价值取向，在此基础上科学构建亲属法的立法体系，以完成亲属立法第二阶段的任务：实现自身体系化、规范化和科学化的立法目标。其三，在一个价值多元的社会，人们的婚姻家庭观念也必然呈现出多元的状态，而通过亲属法基础理论的研究，一方面有利于明确社会主义亲属制度的核心价值理念，另一方面也有利于和谐家庭的建立。家庭是社会的细胞，有了家庭的和谐，也就有了社会的和谐。因为“作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐”的，而作为其组成部分的亲属法则是通过对婚姻家庭中的冲突关系设置相应的协调规则来维护婚姻家庭的和谐进而促进社会的和谐。其四，亲属法的研究现状，需要通过基础理论的研究提升其学术层次，拓展其研究视野。早在20世纪末，就有该领域的专家撰文指出我国亲属法研究存在的许多不足之处，并为该学科长期呈现的“注释法学”“教材法学”的现状而担忧。经过十多年的发展，这一局面依然改观不大。在民法典的编纂工作中，由于亲属法有别于其他民事法律而带有自身的独特性，民法学者的研究一般并不涉及这一领域，其众多的成果也只集中在其他民事法律方面，如果亲属法的研究者不加大对基础理论研究的力度和深度，体系化、规范化和科学化的立法目标将难以实现。三、亲属法基础理论研究的主要内容亲属法基础理论的研究涉及内容广泛，本书基于为民法典“亲属编”的编纂作前期的理论准备的考虑，研究的内容主要集中在两个方面：其一，与亲属法相关的基础理论问题研究。包括亲属法的性质和地位问题研究、与亲属法基本原则相关的几个问题研究、婚姻关系模式理论对亲属法立法的影响的研究。其二，亲属编与民法典及其各编的关系问题研究。这是本书的重点部分，主要是希望借民法典编纂的契机，探讨作为民法组成部分的亲属法其立法的思路如何与民法典的编纂相统一，体系的构建如何与民法总则及分则各编的内容相协调，研究内容涉及亲属编与总则编、物权编和债权编（合同法编）的关系问题。四、有关亲属法的称谓问题在民法典的制定过程中，关于我国未来民法典之中究竟应当使用“婚姻法”“婚姻家庭法”或“亲属法”的称谓来指称调整婚姻家庭关系的法律规范的问题，一直存在不同看法。主张“婚姻法”说的观点认为，我国自1949年以来，一直都使用“婚姻法”的称谓，为了保持法律的稳定性，应当继续使用这一称谓；主张“婚姻家庭法”说的观点认为，“婚姻法”的称谓不能包括家庭关系，我国的婚姻法其实是婚姻家庭法，除规范婚姻关系外，还包括家庭关系，如父母子女关系、祖孙关系、兄弟姐妹关系等。法律的名称应反映其规范的内容，这样才能名实相符；主张“亲属法”说的观点认为，我国民法近、现代化的过程中，民法典中使用的都是“亲属法”的称谓，使用这一称谓，一方面可以反映法律发展的历史传承性，另一方面也可以表明亲属法是规定亲属身份关系的发生、变更和终止以及基于上述身份关系而产生的权利义务的法律规范的总和，在立法时便于设置有关亲属关系的通则性规定，如亲等、亲属间的效力等问题。另外还有学者将其称为“家庭法”的。“法律的名称是由其调整对象的范围所确定的，法律的名称应当与其调整对象的范围相一致，因此，不同的调整对象的范围就导致了不同的法律名称，这反映了立法技术的规范化、明确化与科学化。”“一般而言，调整婚姻关系的法律称为婚姻法，调整家庭关系的法律称为家庭法，既调整婚姻关系又调整家庭关系的法律称为婚姻家庭法或亲属法。”“家庭概念的范围大于婚姻，家庭关系可以涵盖婚姻关系，法律上所称家庭成员通常是指法律上具有权利义务关系的亲属，包括夫妻、父母、子女、兄弟姐妹、祖孙关系，因此，可以用家庭法作为调整婚姻家庭关系的法律规范的名称。婚姻概念的范围明显小于家庭，通常仅包含夫妻关系，无法涵盖所有被调整的对象，当然不应当用婚姻法作为调整婚姻家庭关系的法律规范的名称。婚姻家庭的概念明确地表明其即包含婚姻关系也包含家庭关系，以此作为调整婚姻家庭法律规范的名称是名副其实的。亲属的概念范围大于家庭，可以包含婚姻、家庭以及一定范围的近亲属。大陆法系国家大多将调整婚姻家庭关系的法律置于民法典中作为一编，称为亲属编，涵盖了亲属通则、婚姻关系、家庭关系与监护制度等。”笔者赞同采用“亲属法”的称谓，这不仅是因为要遵循大陆法系国家的习惯和我国自近代以来民事立法的传统，而更是因为在我国未来的民法典中，调整婚姻家庭关系的法律规范中会增加有关亲属关系通则性的规范，监护制度也应规定在这一编中才更为科学合理。在本书中为便于说明问题，并与其他学者的称谓相协调，在直接引用其他学者的观点时沿用原作者的称谓，但在阐述笔者的观点时只使用亲属法的称谓。同时需要说明的是，在本书中，“婚姻法”“婚姻家庭法”“家庭法”与“亲属法”的称谓将作为同义语使用。