刑法谦抑性的规范展开

本书致力于深入分析刑法的谦抑性，全书共分为十二章。第一章阐释刑法谦抑性的基础理论，第二章至第十二章分别针对性阐述非法经营罪、合同诈骗罪、骗取贷款罪、虚开增值税专用发票罪、以危险方法危害公共安全罪、危险驾驶罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、“帮信罪”、非法占用农用地罪，通过对实践中较容易出现适用宽泛化的该十一个罪名的条分缕析、悉究本末，在厘清其核对的构成要件要素之基础上，从目的性限缩视角对其展开正当性解释，从而为其司法适用提供适当的行之有效的教义学方法，最终实现刑法谦抑品质，以尽可能实现法益保护与自由保障两大机能的平衡。

赖隹文，民革党员，汕头大学地方政府发展研究所副研究员，海南大学刑法学博士研究生。在《中国刑事法杂志》《刑事法评论》《时代法学》《澳门法学》等期刊发表学术论文四十余篇。出版独著《变迁时代的刑法笃思——从概念诠释到坚守责任主义》（武汉大学出版社2023年版），副主编《金融警戒线：证券刑事法律实务探析》（法律出版社2018年版），参著《金融诈骗罪疑难问题研究：理论分析与实践展开》（法律出版社2023年版）、《法的实践与思辨》（武汉大学出版社2021年版）、《刑事辩护：策略、技术与案例》（法律出版社2017年版）陈国庆，毕业于南昌大学，广东卓建律师事务所合伙人，斗木刑事团队创始人、卓建金融犯罪研究中心主任，深圳市律师协会刑事诉讼法律专业委员会副主任。中国法学会2017年度刑事辩护杰出成就奖的获得者，系司法部2017年度中国律师行业最受关注的人物之一。热爱跑步、登山、徒步，至今已完成30场马拉松。2023年5月18日成功登顶珠穆朗玛峰，是首位站在“世界第三极”的广东律师。张自柱，西南政法大学法律硕士，北京市盈科（深圳）律师事务所高级合伙人、监事会委员，深圳市律师协会金融犯罪辩护法律专业委员会副主任，广东省律师协会经济犯罪辩护专业委员会委员。副主编《金融诈骗罪疑难问题研究：理论分析与实践展开》（法律出版社2023年版），参著《金融警戒线：证券刑事法律实务探析》（法律出版社2018年版）。专注于刑事领域，代理的案件广受社会关注。温久远，吉林大学法律硕士，北京市通商（深圳）律师事务所合伙人，前资深检察官，深圳市律师协会金融犯罪辩护专业委员会委员。参著《金融诈骗罪疑难问题研究：理论分析与实践展开》（法律出版社2023年版）、《刑事辩护：策略、技术与案例（二）》（法律出版社2020年版）。拥有十余年的刑事领域办案经验，曾在检察系统从事刑事检察工作多年，办理了大量有影响力的职务犯罪、金融犯罪、走私及涉税刑事案件，具备较为丰富、成熟的刑事实务经验与技巧。卢方，毕业于贵州大学，深圳市律师协会刑事诉讼法律专业委员会副主任、专业委员会优秀委员，广东省律师协会刑事法律专业委员会委员。最高人民法院第一巡回法庭值班律师，深圳市福田区未成年人权益保护顾问团律师，新雨计划第三届“雨点奖”十佳志愿律师，维德志愿法律服务中心“十佳公益律师”。执业以来办理了多宗被宣告无罪或免予刑事处罚的典型案件。李亚兵，毕业于广东外语外贸大学，广东卓建律师事务所合伙人，斗木刑事团队负责人。前深圳市公安局民警，从事刑事侦查工作多年。广东省法律援助局援助律师、深圳市律师学院讲师、深圳市律师协会商事犯罪辩护法律专业委员会主任助理。副主编《商事犯罪辩护宝典》（法律出版社2024年版）。专注于刑事辩护、企业反舞弊等刑事业务领域，办理了多起重大复杂案件，对刑事诉讼有较为深刻的理解。

目  录  第一章  理论基础：刑法谦抑性的司法坚守  第一节  谦抑性的内涵框定    一、立法论视域的谦抑性    二、解释论视域的谦抑性  第二节  谦抑性的立场展开    一、刑法功能有限性的原则性承认    二、刑法机能的方向性倾斜  第三节  谦抑性的实现路径    一、解释方法的合理运用    二、个罪法益的精准把握    三、结果无价值论的坚持    四、刑民交叉的善意推导第二章  “口袋”限缩：非法经营罪的解释性检讨  第一节  非法经营罪概述    一、前世今生：从投机倒把到非法经营    二、功能设定：对非完全竞争性领域的适度干预  第二节  非法经营罪的法益框定    一、市场秩序说    二、市场交易秩序说    三、市场交易管理秩序说    四、市场交易正常秩序说    五、市场准入说  第三节  非法经营罪的双重违法性    一、定性：行政前置法提供基础限定    二、定量：司法解释设置犯罪门槛    三、限缩：并非一般性的行政违反  第四节  非法经营罪的罪量要件展开    一、实质违法性的坚持    二、唯数额论的反思    三、经营性特征的基础影响  第五节  非法经营罪的罪责探寻    一、违法性认识在犯罪认定中的地位    二、司法解释频繁增修造成的冲击    三、刑事司法对违法性认识的应然姿态  第六节  同类解释规则的贯彻    一、明示列举与兜底条款    二、事物本质与同类解释    三、类型扩展与刑法谦抑第三章  刑民界限：合同诈骗罪的可罚性探寻  第一节  合同诈骗罪概述    一、合同诈骗罪的立法沿革    二、合同诈骗罪的司法适用现状  第二节  合同诈骗罪认定的几个关键问题    一、合同欺诈与合同诈骗    二、非法占有目的的规范梳理及评析    三、非法占有目的的判断规则在具体行为类型中的适用    四、合同诈骗罪的罪与非罪  第三节  对赌协议下的合同诈骗罪认定    一、对赌协议的概念及特征    二、对赌协议的规范历程及与刑事犯罪的纠葛    三、对赌协议中涉嫌合同诈骗罪案件的司法认定    四、对赌协议中认定合同诈骗罪的实质逻辑  第四节  托盘融资贸易中的合同诈骗罪认定    一、托盘融资贸易的交易模式及实质    二、托盘融资贸易中涉及合同诈骗罪的司法认定    三、托盘融资贸易的涉刑行为定性    四、托盘融资贸易中涉及合同诈骗罪的实质认定思路第四章  目的统摄：骗取贷款罪的构成要件解释  第一节  骗取贷款罪概述    一、骗取贷款罪的立法沿革    二、骗取贷款罪的司法适用现状  第二节  骗取贷款罪的纠偏前提：骗取贷款罪的法益框定    一、金融管理秩序说    二、金融机构对贷款资金的所有权说    三、金融信贷资金安全说    四、贷款使用的整体效益说  第三节  骗取贷款罪欺骗行为的限缩认定    一、欺骗行为的限定    二、欺骗对象的主观明知的限定    三、因果关系的限定  第四节  骗取贷款罪中损失及情节的限缩判定    一、“重大损失”的体系定位    二、损失的理解与认定    三、“重大损失”与“其他特别严重情节”的关系    四、“重大损失”的认定标准    五、民事案件效力与刑事犯罪认定的关系  第五节  骗取贷款罪与贷款诈骗罪的区分    一、立法渊源    二、行为类型    三、非法占有目的之认定    四、罪名间的相互转化第五章  法益回归：非法吸收公众存款罪的适用反思  第一节  非法吸收公众存款罪概述    一、从法益出发探寻立法初衷    二、从规范出发纵观历史沿革  第二节  非法吸收公众存款罪司法适用之异化    一、非法吸收公众存款罪的政策趋向与扩张适用    二、非法吸收公众存款罪的异化表现  第三节  非法吸收公众存款罪司法适用之检视    一、非法吸收公众存款罪保护法益之检视    二、非法吸收公众存款罪四大特征之检视    三、非法吸收公众存款罪可罚性阻却事由之检视  第四节  非法吸收公众存款罪司法适用之路径    一、重新界定保护法益    二、准确界定四个特征    三、畅通刑事责任减轻、退出机制第六章  要素还原：虚开增值税专用发票罪目的犯本质及其展开  第一节  虚开增值税专用发票罪概述    一、转变的前置法理念    二、不变的刑法理念  第二节  虚开增值税专用发票罪的限缩解释    一、从行为犯说到实害犯说的剖析    二、目的犯说之提倡  第三节  虚开增值税专用发票罪的行为认定    一、变票虚开行为的认定    二、利用富余票虚开行为的认定    三、被动受票行为的认定  第四节  虚开增值税专用发票罪的单位犯罪追诉标准    一、司法实践现状    二、对单位与自然人犯本罪采用不同追诉标准的评析  第五节  单位犯罪中直接责任人员的罚金适用问题    一、司法实践现状    二、对本罪单位直接责任人员适用罚金刑的评析第七章  正本清源：以危险方法危害公共安全罪的同质性恪守  第一节  以危险方法危害公共安全罪概述    一、以危险方法危害公共安全罪的立法背景    二、以危险方法危害公共安全罪的司法现状  第二节  以危险方法危害公共安全罪的构成要件特征    一、行为要件的开放性    二、危险程度的相当性    三、法条规定的补充性  第三节  以危险方法危害公共安全罪司法认定的重要问题    一、关于“其他危险方法”的认定    二、关于“危害公共安全”的认定  第四节  以危险方法危害公共安全罪的扩张适用及“口袋化”    一、本罪泛化适用的原因探寻    二、本罪“口袋化”的危害性阐释  第五节  以危险方法危害公共安全罪的司法限缩    一、坚持同类解释规则    二、采取严格限制解释的态度    三、坚持刑法谦抑性原则  第六节  以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的界限    一、犯罪构成要件的理论区分    二、刑事司法案例的具体区分第八章  家长主义：危险驾驶罪在预防刑法视角下的适度宽容  第一节  危险驾驶罪概述    一、本罪的立法沿革及依据    二、本罪的焦点问题概述  第二节  谦抑视角下危险驾驶罪的立法审视    一、危险驾驶罪争议再起    二、预防刑法视域下谦抑性原则的理解与运用    三、谦抑性视角下危险驾驶罪的立法完善  第三节  危险驾驶案件中谦抑性原则的司法运用    一、危险驾驶案件谦抑性理论应用的实务白描    二、酒精含量鉴定意见的严格审查与审慎认定    三、轻缓化刑罚适用的具体裁判践行第九章  权利边界：敲诈勒索罪的教义学透视  第一节  敲诈勒索罪概述    一、敲诈勒索罪的立法沿革    二、敲诈勒索罪的犯罪构成  第二节  有因型敲诈勒索罪与权利行使的边界    一、实证方向的“因”的类型及处理结果    二、有因型敲诈勒索罪与权利行使的边界探讨    三、具体情形下权利行使与敲诈勒索罪的认定  第三节  其他情形下敲诈勒索罪的认定    一、职业打假与敲诈勒索的认定    二、缠访闹访索要财物与敲诈勒索的认定    三、碰瓷行为与敲诈勒索的认定    四、拾得他人财物后索要报酬的行为与敲诈勒索的认定    五、冒充警察、联防人员抓赌抓嫖的行为与敲诈勒索的认定  第四节  敲诈勒索罪与其他犯罪的竞合与界限    一、敲诈勒索罪与抢劫罪    二、敲诈勒索罪与诈骗罪    三、敲诈勒索罪与绑架罪第十章  泛化省思：寻衅滋事罪的规范性理解  第一节  寻衅滋事罪概述    一、寻衅滋事罪的立法沿革    二、寻衅滋事罪的司法适用现状  第二节  寻衅滋事罪的纠偏前提：体系定位和法益确定    一、寻衅滋事罪体系定位的诸种学说    二、补充的独立性说之提倡    三、寻衅滋事罪的法益确定  第三节  寻衅滋事罪的出路：构成要件的规范化理解与适用    一、随意殴打型寻衅滋事罪的认定    二、追逐、拦截、辱骂、恐吓型寻衅滋事罪的展开    三、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物型寻衅滋事罪的理解    四、起哄闹事型寻衅滋事罪的界定    五、主观构成要件要素流氓动机的规范解读  第四节  寻衅滋事罪与其他犯罪的界限与竞合    一、寻衅滋事罪与故意伤害罪    二、寻衅滋事罪与敲诈勒索罪    三、寻衅滋事罪与催收非法债务罪第十一章  兜底过度：帮助信息网络犯罪活动罪的司法纠偏  第一节  帮助信息网络犯罪活动罪概述    一、帮助信息网络犯罪活动罪的立法由来    二、帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用现状  第二节  帮助信息网络犯罪活动罪适用泛化的原因    一、相关司法活动的不当推动    二、帮助信息网络犯罪活动罪的自我困境  第三节  帮助信息网络犯罪活动罪适用泛化的纠偏路径    一、帮助信息网络犯罪活动罪性质的观点争议    二、量刑规则说的认同与坚守    三、帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件认定    四、帮助信息网络犯罪活动罪与不可罚的中立帮助行为的界限  第四节  帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪的界限与竞合    一、帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪帮助犯的界限厘清    二、帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的类型划分    三、帮助信息网络犯罪活动罪与非法利用信息网络罪的差别性解析第十二章  全景解构：非法占用农用地罪的出罪路径研讨  第一节  非法占用农用地罪概述    一、非法占用农用地罪的立法沿革    二、非法占用农用地罪的适用现状  第二节  非法占用农用地罪的法益探究    一、生态本位理念的强化    二、“三权分置”背景下的法益考量  第三节  非法占用农用地罪的犯罪对象    一、农用地的历史沿革    二、农用地划分标准及认定困境    三、农用地司法认定标准的确认    四、多次改变用途后的农用地认定问题  第四节  非法占用农用地罪的客观构成要件    一、“非法占用”的行为模式    二、“改变土地用途”的认定  第五节  基建工程类非法占用农用地案件的出罪思路    一、“非法占用”角度的解释    二、土地用途改变角度的叙明    三、建设项目公益性角度的探析    四、法益恢复角度的论说  第六节  单位犯罪的责任主体划分    一、私营企业能否作为单位犯罪的主体    二、受单位委托协助实施者是否属于直接责任人员    三、法定代表人是否必然属于单位犯罪的直接主管人员后记